Le caratteristiche delle procedure di gara tese alla stipula di un accordo quadro per la fornitura di dispositivi medici

Il caso. Un'Azienda socio sanitaria territoriale indiceva una gara d'appalto con procedura aperta, finalizzata alla stipulazione di un accordo quadro ai sensi dell'art. 54 del d.lgs. 50/2016 per l'assegnazione della fornitura triennale di dispositivi medici per irrigazione rettale da destinare ai pazienti residenti sul territorio dell'ASST Ovest Milanese;.

L'appalto veniva diviso in tre lotti e veniva prescelto il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. Nella legge di gara, inoltre, venivano determinate quote di ripartizione della fornitura sulla base della graduatoria di aggiudicazione: in caso di due assegnatari, il primo classificato avrebbe avuto una quota del 70% ed il secondo la restante quota del 30%.

La società seconda classificata impugnava il provvedimento di aggiudicazione in quanto il suddetto sistema di ripartizione avrebbe violato i fondamentali principi di appropriatezza terapeutica e di libertà prescrittiva del medico (da intendersi nel senso che spetta esclusivamente al medico individuare il dispositivo più adatto al singolo paziente ed alle sue esigenze terapeutiche).

La soluzione del TAR. A detta del TAR, l'erogazione di un dispositivo medico monouso non può che avvenire dietro specifica indicazione del medico curante, unico in grado di valutare la necessità terapeutica del paziente e quindi la bontà del dispositivo da utilizzare nella cura.

Tale principio si ricaverebbe:

- a livello normativo, nel DPCM 12.1.2017 (decreto di definizione dei livelli essenziali di assistenza), che all'art. 11 (“Erogazione di dispositivi medici monouso”) prevede espressamente che le prestazioni comportanti l'erogazione di dispositivi medici monouso «sono erogate su prescrizione del medico specialista».

- dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui “nell'ambito di un accordo quadro per la fornitura di apparecchi medici, è possibile derogare all'ordine fra imprese come risultante dalla classifica finale di gara per rispettare la prescrizione del medico e garantire così la continuità dell'assistenza a pazienti già in cura” (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, n. 994/2019).

In altri termini, la procedura di gara finalizzata alla stipulazione di un accordo quadro dovrebbe essere tesa a pervenire ad una graduatoria di soggetti idonei alla fornitura dei prodotti – così da valorizzare i principi di concorrenza e di massima partecipazione – sicché ogni medico curante possa, nel rispetto della propria libertà di scelta terapeutica, individuare i prodotti maggiormente adatti offerti dai vari operatori.

Un simile risultato non può però essere raggiunto laddove – come nel caso di specie – siano prefissate quote massime di fornitura, che finiscono di fatto per limitare e condizionare tale libertà di scelta.

Per tali ragioni il TAR accoglie il ricorso.