La sanzione pecuniaria comminata dall'ANAC va commisurata, in caso di divisione in lotti della gara, al valore del solo lotto aggiudicato

Il caso. La sentenza trae origine dalla procedura di gara bandita dal Comune di Salerno per l'affidamento di alcuni servizi di manutenzione.

La lex specialis, in particolare, prevedeva un importo complessivo dell'appalto, salvo poi disporre la divisione in lotti e precisando, altresì, che pur potendo presentare più di un'offerta, i concorrenti si sarebbero potuti aggiudicare massimo un singolo lotto.

Un operatore economico partecipava per tre lotti omogenei, risultando aggiudicatario di uno di essi.

In seguito, tuttavia, la stazione appaltante disponeva l'esclusione della predetta società per il ritenuto collegamento sostanziale, ex art. 2359 c.c., con altro concorrente in gara, pure aggiudicatario di un altro dei tre lotti in questione.

Ne conseguiva la relativa segnalazione all'Autorità Nazionale Anticorruzione, la quale, previa comunicazione di avvio, dava luogo al procedimento ex artt. 80, comma 12, e 213, comma 13, d.lgs. 50 del 2016, irrogando all'interessata la sanzione pecuniaria di € 2.000,00, commisurandola all'intero valore dell'appalto in otto lotti e disponendo la sanzione interdittiva dalla partecipazione a gare e alla stipula di contratti di mesi tre, con relativa annotazione nel casellario informatico presso la stessa Autorità.

Avverso tale provvedimento sanzionatorio la suddetta società esclusa proponeva ricorso, chiedendone l'annullamento e contestando – per quel che qui rileva – la violazione dell'art. 213, co. 13, d.lgs. n. 50 del 2016 e dell'art. 11 del Regolamento unico in materia di esercizio del potere sanzionatorio da parte della (odierna) ANAC per aver considerato, in sede sanzionatoria, l'intero importo dell'appalto e non il singolo lotto aggiudicato alla ricorrente.

Caratteristiche della sanzione ANAC in caso di divisione in lotti della gara. Il TAR del Lazio ha accolto, sul punto, il ricorso, riconoscendo la violazione della normativa surrichiamata, oltre che del principio di proporzionalità.

In particolare, il TAR ha osservato che il bando di gara, quando sia suddiviso in lotti, costituisce in realtà un atto ad oggetto plurimo, che determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione.

Nel caso di specie, inoltre, la legge di gara prevedeva che ciascun concorrente, pur potendo presentare più di un'offerta, si sarebbe potuto aggiudicare non più di un lotto.

Pertanto, la rilevanza del motivo di esclusione (il collegamento sostanziale tra le imprese concorrenti) non poteva che essere limitato alla sola ipotesi in cui le imprese collegate avessero concorso alla medesima procedura, con competizione nel medesimo lotto.

Per l'applicazione delle sanzioni l'ANAC deve commisurare il provvedimento al valore del contratto a cui le sanzioni si riferiscono, ai sensi dell'art. 6, co. 8, d.lgs. n. 163 del 2006, cui rimanda il Regolamento unico. Analogo principio deve desumersi, oggi, dagli artt. 80, co. 12 e 213, co. 13, d.lgs. n. 50 del 2016.

In conclusione, l'ANAC avrebbe errato nel non utilizzare quale parametro, per l'irrogazione della sanzione, quello “contrattuale” e, quindi, legato al concreto rapporto sinallagmatico che si sarebbe instaurato tra l'aggiudicatario del singolo lotto e la stazione appaltante. Ciò anche in relazione alla circostanza che la ricorrente – in base alla stessa lex specialis – non avrebbe potuto concretamente aspirare all'aggiudicazione di altri lotti.