Conflitto di interesse

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Il conflitto di interessi nel Codice dei contratti pubblici è disciplinato dall'art. 42, d.lgs. n. 50/2016. Mantenendo la sua formulazione originale, anche a seguito degli interventi di modifica del Codice (D.lgs. n. 56 del 2017, c.d. “Decreto correttivo”, e D.l. n. 32/2019, il c.d. Decreto sblocca cantieri), la disposizione indicata recepisce quanto stabilito dalle direttive UE 2014/23, 2014/24 e 2014/25 (rispettivamente artt. 35, comma 1, 24, comma 1 e 42 comma 1) che richiedono agli Stati membri di adottare «misure adeguate per combattere le frodi, il clientelismo e la corruzione e per prevenire, individuare e risolvere in modo efficace i conflitti di interesse insorti nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione della concessione, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la trasparenza della procedura di aggiudicazione e la parità di trattamento di tutti i candidati e gli offerenti». Sulla base di tali diposizioni il Legislatore europeo concede ampia discrezionalità agli Stati membri nella scelta delle modalità attraverso cui contrastare il fenomeno del conflitto di interessi.

Nonostante ciò, la legislazione europea stabilisce un contenuto minimo della disciplina in analisi, come il fatto che il concetto di “conflitto di interessi” debba coprire «almeno i casi in cui il personale di un'amministrazione aggiudicatrice o di un ente aggiudicatore che interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione della concessione o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione della concessione» (II comma art. 35, direttiva 2014/23, II comma art. 24, direttiva 2014/24 e II comma art. 42, direttiva 2014/25) e che le misure adottate in materia non vadano «al di là di quanto sia strettamente necessario per prevenire un conflitto di interessi potenziale o eliminare il conflitto di interessi identificato» (III comma art. 35, direttiva 2014/23UE, III comma art. 24, direttiva 2014/24UE e III comma art. 42 direttiva 2014/25UE).

Sotto la spinta euro-unitaria, dunque, si è introdotta, per la prima volta, in materia di contratti pubblici una specifica disciplina per contrastare il fenomeno dei conflitti di interesse, estendendo il rilievo di tale conflitto a tutte le fasi della procedura ad evidenza pubblica, compresa quella relativa all'esecuzione del contratto di appalto o di concessione. Infatti, se prima il Codice del 2006 si soffermava unicamente sul dovere di astensione dei membri della commissione nei casi previsti dall'art. 51 c.p.c., in forza di quanto stabilito dagli artt. 84, comma 7 e 240 del d.lgs. n. 163/2006, ora gli obblighi di segnalazione e di astensione sono indirizzati anche nei confronti del personale della stazione appaltante.

L'art. 42, d.lgs. n. 50/2016, si compone di tre diversi obblighi per il personale della stazione appaltante: il primo consistente nell'adozione di «misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione, nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni»; il secondo consistente nell'obbligo di segnalazione e di (eventuale) astensione nei casi previsti in particolare dall'art. 7, d.P.R. n. 62/2013; il terzo infine consistente in un generico dovere di vigilanza circa il rispetto del primo e del secondo obbligo appena indicati.

Tali previsioni devono però essere coordinate con quanto disposto dall'art. 80, comma 5 lett. d) del Codice del 2016, in base a cui risulta esclusa la partecipazione dell'operatore economico che «determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile».

Attraverso questi obblighi l'art. 42 tutela il principio di libera concorrenza, limitando, attraverso la possibile astensione del funzionario in conflitto e l'esclusione dalla gara dell'operatore economico, le cause di conflitto di interessi che possano pregiudicare il favor partecipationis e la par condicio fra operatori economici, realizzando in via preventiva quanto previsto dall'art. 30, d.lgs. n. 50/2016, ove si stabilisce che le stazioni appaltanti «non possono limitare in alcun modo artificiosamente la concorrenza allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni operatori economici o, nelle procedure di aggiudicazione delle concessioni, compresa la stima del valore, taluni lavori, forniture o servizi». Non solo. Come si vedrà in seguito, anche l'immagine ed il prestigio della pubblica amministrazione risultano oggetto di tutela nella disposizione in analisi, attraverso la valorizzazione del conflitto di interessi potenziale ed apparente.

Sulla disciplina del conflitto di interessi, l'ANAC si è pronunciata con le Linee guida n. 15 recanti «Individuazione e gestione dei conflitti di interesse nelle procedure di affidamento di contratti pubblici», approvate con delibera n. 494 del 5 giugno 2019. Tali Linee guida, che tuttavia non sono vincolanti, oltre ad orientare gli operatori economici nell'applicazione dell'art. 42, ne disciplinano l'ambito di applicazione. Infatti, i limiti in tema di conflitto di interessi nei contratti pubblici si applicano a tutte le procedure di aggiudicazione di appalti e concessioni nei settori ordinari, sia sopra che sotto soglia; agli appalti nei settori speciali e agli appalti assoggettati al regime particolare di cui alla Parte II, Titolo VI del Codice dei contratti pubblici, in forza dell'articolo 114, comma 1, del Codice dei contratti pubblici; ai contratti esclusi dall'applicazione del codice medesimo, in quanto declinazione dei principi di imparzialità e parità di trattamento di cui all'articolo 4, d.lgs. 50/2016, nonché in forza della disciplina dettata dalla l. n. 241/1990 e dal decreto del d.P.R. n. 62/2013, anche alla fase di esecuzione dei contratti pubblici (Linee guida ANAC n. 15, cit., par. 3)

Da una prima lettura dell'art. 42, d.lgs. n. 50/2016, si desume come esso prenda le mosse dalla scarna disciplina sul conflitto di interessi nel procedimento amministrativo ai sensi dell'art. 6-bis, l. n. 241/1990, cit., che prevede, allo stesso modo, un obbligo di segnalazione e di (eventuale) astensione in caso di conflitto di conflitto di interessi nei confronti di taluni funzionari (responsabile del procedimento, titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali nonché il provvedimento finale). A differenza di quest'ultima disposizione di legge, l'art. 42 sembra superarne l'indeterminatezza fornendo una definizione di conflitto di interessi e di interesse rilevante assente nell'art. 6-bis, l. n. 241/1990.

L'art. 42, facendo sostanzialmente un copy out del comma 2 degli artt. 35, direttiva 2014/23 UE e 24, direttiva 2014/24UE, dispone che si ha conflitto di interessi «quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l'obbligo di astensione previste dall'articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16 aprile 2013, n. 62».

Con tali espressioni il Legislatore ha voluto «compendiare (in termini generali ed astratti) tutte le situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l'imparzialità richiesta nell'esercizio del potere decisionale, ipotesi che si verificano quando il soggetto chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d'appalto è portatore di interessi della propria o dell'altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l'esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni» (TAR Veneto, sez. I, 23 settembre 2019, n.1021).

S'individuano dunque due tipologie di conflitto di interessi: attuale e potenziale. Il conflitto di interessi attuale si realizza durante lo svolgimento della gara e nella fase esecutiva del contratto di appalto o di concessione; mentre il conflitto di interessi potenziale «non presuppone la realizzazione di un vantaggio competitivo, ma appunto il potenziale rischio di minaccia alla imparzialità̀ amministrativa» (Cons. St., sez. V, 28 ottobre 2019, n.7389).

Tale potenzialità del conflitto di interessi evidenzia come il Legislatore nazionale abbia voluto valorizzare e tutelare non solo il principio di imparzialità dell'azione amministrativa, funzionale a garantire il principio di libera concorrenza nella disciplina dei contratti pubblici, ma anche l'immagine ed il prestigio della pubblica amministrazione «ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o non un risultato illegittimo» (Cons. St., sez. VI, 13 febbraio 2004, n. 563).

Più in concreto, la disciplina sul conflitto di interessi vuole evitare che il concorrente possa ottenere una potenziale asimmetria informativa «grazie all'acquisizione di elementi ignoti agli altri partecipanti per il tramite di un soggetto in rapporto diretto con la stazione appaltante», potendo così conseguire un «potenziale indebito vantaggio competitivo», «in violazione dei principi di imparzialità, buon andamento e par condicio competitorum» (Cons. St., sez. III, 12 settembre 2019, n.6150).

Sull'uso della parola “potenziale”, di cui sopra, il Consiglio di Stato, nel recente parere emanato sulla bozza delle Linee guida n. 15 dell'ANAC, sopra richiamate, specifica la necessità di abbandonare l'espressione “conflitto potenziale”, che in maniera tautologica evidenza la natura di norma di pericolo del conflitto di interessi, in quanto si dovrebbe più correttamente parlare di “potenziale conflitto”, cioè di cause di conflitto di interessi non tipizzate che per loro natura sono destinate ad evolversi in un conflitto tipizzato, rilevando ogni qual volta il personale della stazione appaltante non possa svolgere in maniera imparziale l'azione amministrativa. Difatti, «la qualificazione “potenziale” e le “gravi ragioni di convenienza” sono espressioni equivalenti perché teleologicamente preordinate a contemplare i tipi di rapporto destinati, secondo l'id quod plerumque accidit, a risolversi (potenzialmente) nel conflitto per la loro identità o prossimità alle situazioni tipizzate» (Cons. Stato, Sezione Consultiva per gli atti normativi, 5 marzo 2019, Parere n. 667 del 2019, par. 2.4, il quale riporta come esempio «la situazione di pregressa frequentazione abituale (un vecchio compagno di studi) che ben potrebbe risorgere (donde la potenzialità) o comunque ingenerare dubbi di parzialità (dunque le gravi ragioni di convenienza)».

Quanto agli interessi rilevanti nella fattispecie, come visto, il Legislatore riconduce i casi di conflitto d'interessi a quelli indicati (in “particolare”) dall'art. 7 d.P.R. n. 62/2013, rendendoli un mero elenco esemplificativo. Infatti, secondo il dettato normativo «le cause di conflitto d'interessi possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall'art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite» (Consiglio di Stato sez. V, 11 luglio 2017, n.3415).

Alla luce dei concetti giuridici indeterminati utilizzati dal Legislatore sia nella definizione del conflitto d'interessi appena vista, sia nel rimando all'art. 7 d.P.R. n. 62/2013, come “le gravi ragioni di convenienza”, l'“interesse personale”, la “frequentazione abituale” o la “grave inimicizia”, la giurisprudenza del Consiglio di Stato e l'ANAC evidenziano le regole necessarie per individuare tali situazioni conflittuali, senza dare loro direttamente colore per una definizione adeguata per tutto il territorio nazionale.

La prerogativa appena indicata è riservata al personale della stazione appaltante che, attraverso le coordinate fornite dal diritto vivente e sulla base del contesto socio-economico in cui opera, sarà tenuto a dare colore agli interessi rilevanti nella motivazione della segnalazione di conflitto di interessi, evidenziando se tale situazione conflittuale possa mettere in pericolo l'imparzialità dell'agire amministrativo o possa essere percepita come tale (Cons. Stato, Comm. Spec., 5 marzo 2019, n. 667, par. 2.4)

Ebbene, dall'analisi della giurisprudenza nazionale ed europea emergono due regole utili agli operatori giuridici per individuare una situazione di conflitto di interessi: la prima impone che le cause di conflitto di interessi devono essere valutate ex ante dal funzionario pubblico e devono verificarsi «in concreto e sulla base di prove specifiche» (Cons. St., sez. V, 17 aprile 2019, n. 2511; TAR Lazio, Roma, sez. III, 31 luglio 2019, n. 10186; Id., sez. III, 3 luglio 2018, n.4054); infatti, sussistendo un conflitto di interessi di carattere oggettivo è necessario prescindere per la sua definizione «dalle intenzioni degli interessati, e in particolare dalla loro buona fede» (Trib. UE, sez. I, 20 marzo 2013, Nexans France, T-415/10); la seconda, invece, impone che il «rapporto personale di tale intensità da fare sorgere il sospetto che l'operato del funzionario non sia stato improntato al rispetto del principio di imparzialità» (Cons. St., Sez. VI, 9 luglio 2018, n. 4169).

Nello specifico, poi, l'ANAC evidenzia che l'interesse in conflitto del funzionario «può essere di natura finanziaria, economica o dettato da particolari legami di parentela, affinità, convivenza o frequentazione abituale con i soggetti destinatari dell'azione amministrativa»; ed inoltre che può realizzarsi «in danno della stazione appaltante oppure a vantaggio dell'agente o di un terzo senza compromissione dell'interesse pubblico» (Linee guida ANAC n. 15, par. 2.4). Si rileva, poi, che gli interessi economici e finanziari non derivano da una posizione giuridica soggettiva indifferenziata o casuale quale quella di utente o (a fortiori) di cittadino, ma da un collegamento personale, diretto, qualificato e specifico dell'agente con le conseguenze e con i risultati economici finanziari degli atti posti in essere. Gli interessi personali vengono ricondotti poi (Cons. Stato, Comm. Spec., 5 marzo 2019, n. 667)

Nel definire l'ambito soggettivo di applicazione della disciplina sul conflitto di interessi nei contratti pubblici, il Legislatore individua il personale della stazione appaltante, in accordo alla ratio sopra evidenziata dell'art. 42, volta a garantire il principio di libera concorrenza attraverso l'imparzialità dell'azione amministrativa e dell'immagine della stessa pubblica amministrazione.

Al fine di comprendere limiti e portata della nozione in analisi sia la giurisprudenza che l'ANAC sono intervenuti sul punto. Per la giurisprudenza, la nozione di personale della stazione appaltante non è riferita «solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l'attività esterna» (Cons. St. sez. V, 11 luglio 2017, n.3415; dello stesso avviso TAR Lazio, Roma,sez. III, 31 luglio 2019, n.10186; Cons. St., sez. V, 17 aprile 2019, n.2511; Id., 5 giugno 2018, n.3401).

Pertanto, tale nozione non consente di ricomprendere le società partecipate o controllate dalla stazione appaltante, con la naturale conseguenza che «la compartecipazione societaria dell'amministrazione aggiudicatrice alla società concorrente non determina alcuna automatica violazione dei principi concorrenziali e di parità di trattamento», a meno che non siano violate le regole delle procedure ad evidenza pubblica nella procedura di affidamento (Cons.St., sez. V, 5 giugno 2018, n.3401). Per l'ANAC, infatti, sono obbligati a rispettare gli obblighi derivanti dall'art. 42 «tutti i soggetti coinvolti in una qualsiasi fase della procedura di gestione del contratto pubblico (programmazione, progettazione, preparazione documenti di gara, selezione dei concorrenti, aggiudicazione, sottoscrizione del contratto, esecuzione, collaudo, pagamenti) o che possano influenzarne in qualsiasi modo l'esito in ragione del ruolo ricoperto all'interno dell'ente» (Linee guida ANAC n. 15, par. 4).

Per espresso richiamo dell'art. 77, comma 6, d.lgs. n. 50/2016, la commissione giudicatrice rientra nell'ambito oggettivo di applicazione dell'art. 42, estendendo ai commissari di gara gli obblighi di segnalazione e di (eventuale) astensione in caso di conflitto di interessi. Merita sul punto rilevare che l'art. 77, comma 6, non si limita ad indicare il solo art. 42, ma anche l'art. 51 c.p.c., che prevede come noto un obbligo di astensione del giudice in caso di conflitti di interessi, e l'art. 35-bis, d.lgs. n. 165/2001.

Quest'ultima disposizione di legge prevede diverse cause di incompatibilità degli incarichi nei quali rientra quello di commissario di gara. Tale incompatibilità va poi a sommarsi a quella espressamente richiamata dallo stesso art. 77, comma 6, secondo cui sono esclusi dall'incarico di commissario «coloro che, in qualità di membri delle commissioni giudicatrici, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all'approvazione di atti dichiarati illegittimi».

Sebbene la sezione consultiva del Consiglio di Stato (5 marzo 2019, parere n. 667, par. 2.4) affermi che non possano configurarsi antinomie tra lo stesso art. 42 e le norme appena richiamate, in quanto complementari, la giurisprudenza specifica che esse necessitano di un coordinamento alla luce del sistema delineato dall'art. 97 Cost.. Infatti, devono considerarsi obbligatorie le cause di astensione facoltative previste dal comma 2 dell'art. 51 c.p.c. (le «gravi ragioni di convenienza»), «estendendo il principio di «astensione» tutte le volte che possa manifestarsi un «sospetto», consistente, di violazione dei principi di imparzialità, di trasparenza e di parità di trattamento, (comunque inquadrabile nell'art. 51, comma 2, c.p.c.)» del commissario di gara (TAR Campania, Salerno, sez. I, 7 maggio 2018, n. 7069); anche in accordo a quanto rilevato dalle Sezioni Unite della Cassazione (Cass., civile sez. un., 13 novembre 2012, n. 19704).

Come sopra accennato, uno dei principali obblighi previsti dall'art. 42, comma 3 risulta essere quello di comunicazione e di (eventuale) astensione nei casi di conflitto di interessi indicati in particolare, dall'art. 7 d.P.R. n. 62/2013.

Tale obbligo va a sommarsi a quello previsto per i membri di commissione giudicatrice di dichiarare al conferimento dell'incarico sia la presenza di situazioni conflittuali previste dal medesimo art. 7 del codice di comportamento, sia di «non aver ricoperto cariche di pubblico amministratore (componente di organo amministrativo, incarichi amministrativi di vertice) nel biennio antecedente all'indizione della procedura di aggiudicazione, per l'amministrazione che ha indetto la gara» (Linee guida n. 5 ANAC recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, par. 3.6 e art. 77, d.lgs. n. 50/2016).

È opportuno sin da ora precisare che il principale obbligo che il personale della stazione appaltante è chiamato a rispettare è quello di comunicazione delle situazioni conflittuali. Infatti, secondo quanto riportato dalle linee guida ANAC n. 15 (par. 8.3), che riprendono quanto previsto dal Piano Nazionale Anticorruzione 2019 (paragrafo 1.4.1) in merito all'art. 6-bis, l. n. 241/1990, s'impone al personale della stazione appaltante la preliminare segnalazione al responsabile dell'ufficio di appartenenza o, nel caso del dirigente, al superiore gerarchico che presumibilmente può essere rappresentato dal responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza (riprendendo lo schema del primo Piano Nazionale Anticorruzione 2012, par. 3.1.5).

Attraverso questa cautela l'ANAC propende per una soluzione volta a bilanciare il principio della libera concorrenza, inteso come par condicio e favor partecipationis, con quello di continuità dell'azione amministrativa, al fine di evitare le più disparate astensioni che, visti i molteplici interessi rilevanti, potrebbero condurre ad una paralisi dell'azione amministrativa senza un adeguato filtro.

Nel bilanciamento appena indicato tra amministrazione di risultato e di garanzia - sulla scorta di quanto affermato dall'art. 7, d.P.R. n. 62/2013, secondo cui «sull'astensione decide il responsabile dell'ufficio di appartenenza» - l'ANAC individua un sub procedimento per la gestione della segnalazione (Linee guida ANAC n. 15 par. 8). In tal senso, sia il responsabile dell'ufficio del segnalante, sia il superiore gerarchico del dirigente segnalante (d'ora in poi figure filtro), individuati nel Piano triennale di prevenzione della corruzione delle stazioni appaltanti, saranno chiamati a valutare (filtrare) le comunicazioni ad essi pervenute, instaurando un contraddittorio con il funzionario che ha segnalato la situazione conflittuale.

Quanto al sub procedimento appena richiamato, l'ANAC raccomanda che le figure filtro, in relazione alla segnalazione ricevuta, valutino «se la causa di astensione sia grave e metta in pericolo l'adempimento dei doveri di integrità, indipendenza e imparzialità del dipendente, considerando, altresì, il pregiudizio che potrebbe derivare al decoro e al prestigio dell'amministrazione di appartenenza»; inoltre, tutte le circostanze del caso concreto, tenendo conto dell'organizzazione della stazione appaltante, degli interessi e della qualifica del funzionario segnalante e deltipo di procedura in cui è coinvolto il segnalante stesso (Linee guida ANAC n. 15 par. 8.4).

Nel caso in cui le figure filtro dovessero rilevare una situazione di conflitto di interessi, l'ANAC raccomanda di sostituire il funzionario in conflitto con un altro soggetto competente, o, in assenza di figure competenti, le medesime figure filtro potrebbero avocare a sé le loro funzioni. Solamente in questo caso insorge dunque l'obbligo di astensione del funzionario e non prima, rendendolo di fatto eventuale.

Sebbene l'astensione risulti essere lo strumento principale per garantire nella fattispecie in esame il principio di imparzialità del pubblico funzionario, l'ANAC evidenzia come tale soluzione non sia l'unica. Infatti, alla luce dell'entità e della natura del conflitto, del ruolo e degli adempimenti del personale segnalante, le figure filtro possono decidere di adottare nuove cautele, come ad esempio di nominare un funzionario volto ad affiancare, supervisionare e controllare il funzionario in conflitto o predisporre un obbligo di motivazione delle scelte adottate più stringente, «soprattutto con riferimento alle scelte connotate da un elevato grado di discrezionalità» (Linee guida ANAC n. 15 par. 8.4).

Inoltre, l'art. 42, comma 3 si sofferma sulle conseguenze che derivano dalla violazione degli obblighi di segnalazione e di eventuale astensione, affermando che «fatte salve le ipotesi di responsabilità amministrativa e penale, la mancata astensione nei casi di cui al primo periodo costituisce comunque fonte di responsabilità disciplinare a carico del dipendente pubblico». Il Legislatore sembra qui replicare quanto indicato dall'art. 53, comma 4, d.lgs. n. 165/2001, secondo cui «la violazione dei doveri contenuti nel codice di comportamento, compresi quelli relativi all'attuazione del Piano di prevenzione della corruzione, è fonte di responsabilità disciplinare. La violazione dei doveri è altresì rilevante ai fini della responsabilità civile, amministrativa e contabile ogniqualvolta le stesse responsabilità siano collegate alla violazione di doveri, obblighi, leggi o regolamenti. Violazioni gravi o reiterate del codice comportano l'applicazione della sanzione di cui all'articolo 55 quater, comma 1». Risulta infatti immediato il collegamento tra la violazione dell'art. 42 e la violazione delle norme del codice di comportamento con particolare riferimento all'art. 7 richiamato, come visto, proprio dallo stesso art. 42.

Attraverso l'esplicito richiamo alla responsabilità disciplinare, il Legislatore, mediante la formulazione dell'art. 42 cit., delinea un sistema binario in cui la violazione dell'obbligo di segnalazione e di (eventuale) astensione non solo è fonte di responsabilità disciplinare, ma anche di annullabilità degli atti amministrativi emanati dal funzionario in conflitto di interessi per violazione di legge o per eccesso di potere, ai sensi dell'art. 21-octies, l. n. 241/1990, secondo la figura sintomatica dello «sviamento di potere» (PNA 2013, All. I, par. B.6).

Il sistema evidenziato per combattere alla radice il conflitto di interessi si compone dunque di due elementi: il primo è un deterrente per il pubblico funzionario attraverso il richiamo alla responsabilità disciplinare, il cui sistema, come è noto, prevede l'obbligo di esercizio dell'azione disciplinare del dirigente, ai sensi dell'art. 55-bis d.lgs. n. 165/2001; il secondo, invece, è rappresentato dall'invalidità del provvedimento amministrativo per evitare che la sua efficacia possa realizzare il contenuto di un pactum sceleris che ha determinato il conflitto di interessi o ledere in concreto l'integrità della singola gara. A tal riguardo si è specificato che l'illegittimità del provvedimento di nomina della commissione di gara, in violazione degli artt. 42 e 77 comma 6, d.lgs. n. 50/2016, travolge «tutti gli atti successivi della procedura (…), ma non certo gli atti anteriori, anche in ossequio al principio generale per il quale l'invalidità ha effetti nei confronti degli atti a valle, non certo degli atti a monte» (Cons. St., sez. III, 15 novembre 2018, n. 6448; in senso conforme Cons. St., Ad Plen., 7 maggio 2013, n. 13).

Come indicato in precedenza, gli obblighi di segnalazione e di eventuale astensione stabiliti dall'art. 42 rilevano, ai sensi del comma 4, non solo nella fase pubblicistica ma anche in quella privatistica di esecuzione del contratto. L'estensione della disposizione in analisi alla fase privatistica s'inserisce evidentemente nella maggiore attenzione del Legislatore nazionale ed europeo nel disciplinare la fase di esecuzione del contratto di appalto e di concessione rispetto a quanto avveniva nel precedente codice del 2006.

Merita infine ricordare come la situazione di conflitto di interessi esistente al momento dello svolgimento della gara e persistente nella fase successiva, non altrimenti risolvibile e che può determinare l'esclusione della gara ai sensi dell'art. 80, comma 5 lett. d), deve ritenersi sufficiente a giustificare l'annullamento o la risoluzione del contratto (TAR Piemonte, sez.I,14 agosto 2019, n.948; Linee guida ANAC n. 15, par. 9.2).

L'obbligo di adozione di misure di contrasto della corruzione volte ad individuare, prevenire e risolvere conflitti di interessi, disciplinato ai sensi dell'art. 42, comma 1, richiama il modello di redazione del Piano anticorruzione - sia nazionale che locale - fondato sulla procedura di risked based approach, introdotta nel nostro ordinamento dal d.lgs. n. 231/2001 (e da cui l'art. 1, comma 9, l. n. 190/2012 prende le mosse).

Tale procedura consiste nel mettere in evidenza i casi di corruzione attraverso l'attività di monitoraggio da parte di determinati soggetti, come ad esempio il Responsabile della prevenzione della corruzione nella redazione dei Piani Triennali di prevenzione della corruzione, per l'individuazione degli ambiti più esposti a fenomeni corruttivi. La stazione appaltante può discrezionalmente adottare la tipologia delle misure appena richiamate sia in forza della formulazione della disposizione di legge in analisi, sia in forza dell'espresso richiamo della direttiva 2014/24UE, secondo cui, all'art. 24 comma 1, «gli Stati membri provvedono affinché le amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate a prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici».

Sulla base di quanto indicato nel comma 1, dell'art. 42, due sono i parametri che guideranno la stazione appaltante nell'adozione delle suddette misure: adeguatezza ed efficacia. Parametri, questi, oltre a ricordare i limiti della discrezionalità amministrativa, evidenziano la necessità di adattare alle peculiarità dell'ente le stesse misure, rafforzando il legame con la struttura e la finalità della l. n. 190/2012. Il principio di adeguatezza, infatti, sta alla base dei Piani triennali di prevenzione della corruzione e trasparenza (PTPCT) che devono adattare alle peculiarità dell'ente le misure previste nel Piano nazionale anticorruzione.

Prendendo le mosse dalla prassi delle P.A. tenute all'applicazione della l. n. 190/2012 e al fine di agevolare lo svolgimento dell'attività di verifica delle situazioni di conflitto di interessi, come previsto dal comma 5 dell'art. 42, l'ANAC raccomanda nelle linee guida n. 15 le misure volte a risolvere situazioni di conflitto di interessi, nel senso di l'utilizzo dei PTPCT, formazione dei pubblici dipendenti, autodichiarazioni, patti d'integrità.

In merito ai PTPCT, l'ANAC, ricordando come nella mappatura dei processi di risk assesment e management sia necessario prevedere come area di rischio la disciplina dei “contratti pubblici” in relazione alla discrezionalità della stazione appaltante, individua delle misure minime per combattere le situazioni di conflitto di interessi. La prima impone di individuare soggetti ed uffici preposti a monitorare costantemente che le disposizioni indicate dall'art. 42 siano rispettate. La seconda, invece, consiste nel richiamare l'obbligo del Responsabile per la prevenzione della corruzione e trasparenza di monitorare, d'intesa con i dirigenti, l'effettivo rispetto del principio di rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento di attività più esposte a rischio di corruzione sulla base delle dichiarazioni rese ai sensi dell'art. 6, d.P.R. n. 62/2013 e dell'art. 6-bis l. n. 241/1990. La terza misura, infine, impone di prevedere nei PTPCT la predisposizione obbligatoria di piani di formazione per i pubblici dipendenti della stazione appaltante sulla disciplina del conflitto di interessi sia nel codice dei contrati pubblici che nella legge sul procedimento amministrativo. L'ANAC raccomanda l'adozione di attività formative e di sensibilizzazione rivolte ai pubblici dipendenti con particolare riferimento alle figure filtro (Linee guida n. 15, par. 12). Le attività di formazione devono riguardare prevalentemente l'analisi sia delle conseguenze che derivano dalla violazione degli obblighi di segnalazione e di astensione che di quelle derivanti da false dichiarazioni ai sensi del d.P.R. n. 445/2000. Sul piano relativo alle conseguenze che derivano dalla violazione degli obblighi di astensione e di segnalazione, la formazione deve mettere in luce il tipo di invalidità del provvedimento amministrativo, consigliando in tal senso di ritenerlo annullabile per eccesso di potere, ai sensi dell'art. 21- octies l. n. 241/1990, sotto la figura sintomatica dello sviamento di potere, così da permettere l'adozione in autotutela di provvedimenti di secondo grado come l'annullamento d'ufficio ex art. 21-nonies, l. n. 241/1990 al fine di sterilizzare possibili ricorsi nei confronti della stazione appaltante. Si evidenzia, inoltre, di dare adeguata pubblicità alle conseguenze appena evidenziate mediante «l'affissione in bacheca di specifiche informazioni, comunicazioni mediante circolari, o altre modalità ritenute idonee».

Quanto alle autodichiarazioni, l'ANAC distingue due tipologie che seguono entrambe il regime del d.P.R. n. 445/2000: quelle riferite alla singola procedura di gara, da inviare al RUP o all'organo gerarchicamente superiore, e quelle che per legge, ai sensi dell'art. 6 d.P.R. n. 62/2013, il funzionario è obbligato ad effettuare (Linee guida n. 15 par. 6 e PNA 2019 par. 1.4.1). Secondo quest'ultima disposizione di legge, infatti, «il dipendente, all'atto dell'assegnazione all'ufficio, informa per iscritto il dirigente dell'ufficio di tutti i rapporti, diretti o indiretti, di collaborazione con soggetti privati in qualunque modo retribuiti che lo stesso abbia o abbia avuto negli ultimi tre anni, precisando: a) se in prima persona, o suoi parenti o affini entro il secondo grado, il coniuge o il convivente abbiano ancora rapporti finanziari con il soggetto con cui ha avuto i predetti rapporti di collaborazione; b) se tali rapporti siano intercorsi o intercorrano con soggetti che abbiano interessi in attività o decisioni inerenti all'ufficio, limitatamente alle pratiche a lui affidate». Tali dichiarazioni dovranno essere aggiornate durante lo svolgimento del contratto di lavoro che si instaura con la stazione appaltante, tenendo in considerazione gli atti di programmazione delle procedure ad evidenza pubblica come campo d'elezione degli interessi rilevanti (ravvisando ad esempio se sussistano o meno interessi personali o economici verso un futuro partecipante alla gara). Le diverse autodichiarazioni da effettuare all'interno della singola gara, invece, impongono al personale della stazione appaltante e ai membri della commissione giudicatrice di comunicare «ogni situazione potenzialmente idonea a porre in dubbio la loro imparzialità ed indipendenza» (Linee guida ANAC n. 15 par. 6.2). Nel silenzio dell'ANAC, merita segnalare sul punto la difficoltà per il personale della stazione appaltante di adempiere a quanto raccomandato senza individuare preventivamente gli interessi rilevanti da indicare nell'autodichiarazione, dato l'indefinito coacervo di interessi privati e pubblici che possono entrare in gioco in una qualsiasi procedura ad evidenza pubblica sulla base del contesto socioeconomico in cui s'innesta. Infine, si raccomanda per ragioni di certezza del diritto di inserire nei moduli delle dichiarazioni le conseguenze che derivano dalla violazione degli obblighi previsti dall'art. 42, d.lgs. n. 50/2016, al fine di rendere prevedibili le conseguenze di tale violazione (Linee guida ANAC n. 15, par. 12.6).

In relazione ai patti d'integrità, come è noto, essi sono accordi negoziali predisposti unilateralmente dall'amministrazione volti ad imporre specifici comportamenti ai partecipanti alle gare in cui sono previsti. Tali patti rappresentano condizioni generali di contratto (ai sensi dell'art. 1341, comma 2 c.c.) che necessitano dell'accettazione per iscritto dell'operatore economico a pena di inefficacia. Il contenuto del patto risulta libero (ex art. 1322 c.c.), ma pur sempre finalisticamente vincolato a garantire «il rispetto del principio della parità di trattamento e dell'obbligo di trasparenza» (Cons.St., sez. III, 27 settembre 2018, n.5547) che, oltre ad evidenziare lo scopo dello strumento, ne rappresentano anche il limite al suo utilizzo. La violazione dei patti da parte dell'operatore economico, secondo l'art 1, comma 17, l. n. 190/2012, può costituire una causa di esclusione della gara se le stazioni appaltanti la prevedono espressamente come tale negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito. Vista la libertà di contenuto degli atti appena richiamati, finalizzati a garantire l'integrità delle procedure ad evidenza pubblica, l'ANAC, riprendendo la prassi delle amministrazioni (Patto d'integrità in materia dei contratti pubblici regionali, Regione Abruzzo, art. 1 lett. f) in www.regione.abruzzo.it/system/files/bandi-giunta/patto_integrita.pdf; Patto d'integrità tra il Consiglio nazionale delle ricerche e gli operatori economici partecipanti alle procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture ai sensi del d.lgs. 50/2016, art. 2 comma 3, lett. d), in www.urp.cnr.it; Patto d'integrità in materia di contratti pubblici, Città metropolitana di Bologna, in www.cittametropolitana.bo.it/ art. 4 comma 2; Patto d'integrità in materia di contratti pubblici predisposto dall'Azienda ospedaliera San Giovanni Addolorata, Regione Lazio, art. 3, www.hsangiovanni.roma.it.) raccomanda di prevedere nei patti indicati l'obbligo per tutti i concorrenti di una «preventiva dichiarazione sostitutiva della sussistenza di possibili conflitti di interesse rispetto ai soggetti che intervengono nella procedura di gara o nella fase esecutiva e la comunicazione di qualsiasi conflitto di interesse che insorga successivamente» (Linee guida n. 15, par. 11.1). In tal modo l'ANAC estende attraverso un atto negoziale l'obbligo di segnalazione delle situazioni di conflitto di interessi agli operatori economici che altrimenti spetterebbe per legge, ai sensi dell'art. 42, come visto, al solo personale della stazione appaltante. Si raccomanda inoltre alle stazioni appaltanti di prevedere delle sanzioni, nel rispetto del principio di proporzionalità, per gli operatori economici che non rispettino il contenuto del patto, evidenziando come tale violazione possa determinare l'esclusione dell'operatore economico della gara ai sensi dell'art. 80 coma 5 lett. c- bis, d.lgs. n. 50/2016 in relazione alla natura del conflitto di interessi omesso nella dichiarazione. Tale motivo di esclusione può infatti operare anche se la violazione del patto d'integrità non è espressamente previsto dagli atti di gara come causa di esclusione come richiesto dall'art. 1 comma 17, l. n. 190/2012.

Come già anticipato, l'art. 42, d.lgs. n. 50/2016 deve essere letto in combinato disposto con l'art. 80, comma 5, lett. d), d.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione afferma l'esclusione dalla gara dell'operatore economico nel caso in cui la sua partecipazione «determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell'articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile». Dalla lettura della norma si desume una fattispecie complessa a formazione progressiva in cui, per determinare l'esclusione, non è sufficiente la rilevazione di un conflitto di interessi attraverso la partecipazione alla gara, ma è necessario che la pubblica amministrazione non sia in grado di risolverlo. Si evidenzia infatti (Cons. Stato, Comm. spec., 5 marzo 2019, n. 667, par. 9) come l'esclusione dalla gara non possa essere determinata unicamente dalla partecipazione dell'operatore economico, richiedendosi che tale esclusione sia determinata dalla impossibilita oggettiva dell'amministrazione di risolvere il conflitto e non per sua culpa in organizzando. Secondo il Collegio, infatti, non può essere addossato all'operatore economico l'obbligo di risolvere il conflitto di interessi, sia perché preliminarmente può non essere «necessariamente a conoscenza della situazione personale che genera il conflitto», sia perché altrimenti l'operatore economico stesso sarebbe costretto a non partecipare alla gara, limitando per un deficit di organizzazione o di azione della pubblica amministrazione il principio del favor partecipationis tutelato anche dall'art. 41 Cost.. Al fine di tutelare il principio appena richiamato la P.A. ha dunque l'obbligo di modellare la propria organizzazione per limitare ogni situazione di conflitto di interessi, considerando come extrema ratio l'esclusione dell'operatore economico (Cons.St., sez. III, 12 settembre 2019, n. 6150), facendo recedere il principio del favor partecipationis a favore dell'integrità e dell'imparzialità della gara.

Quanto indicato è ravvisabile nelle linee guida n. 15 dell'ANAC, che raccomandano l'esclusione dalla gara solo «quando sono assolutamente e oggettivamente impossibili sia la sostituzione del dipendente che versa nella situazione di conflitto di interesse, sia l'avocazione dell'attività al responsabile del servizio, sia il ricorso a formule organizzative alternative previste dal codice dei contratti pubblici», prevedendouna motivazione rafforzata del provvedimento di esclusione (Linee guida ANAC n. 15, par. 9.1).

Infine, considerata la rilevanza, come visto, della disciplina sul conflitto di interessi, ex art. 42 comma 4, anche nella fase di esecuzione del contratto, l'ANAC raccomanda alle stazioni appaltanti di valutare la possibilità di annullare l'aggiudicazione o di risolvere il contratto se la situazione di conflitto di interessi non sia altrimenti risolvibile, nei termini sopra precisati, dopo l'aggiudicazione (Linee guida ANAC n. 15, par. 9.1 e TAR Piemonte, sez. I, 14 agosto 2019, n. 948 che, come già evidenziato, ritiene sufficiente la sussistenza di una situazione di conflitto di interessi rilevata dopo l'aggiudicazione, nella fase dei controlli, per giustificare l'adozione di un provvedimento di annullamento o di risoluzione del contratto).