La presunzione di anomalia non opera in caso di due partecipanti alla gara

Fatto e questione giuridica. Una struttura ospedaliera indiceva una procedura aperta per l'aggiudicazione di un contratto di fornitura alla quale partecipavano due operatori economici. All'esito della gara, la seconda classificata proponeva ricorso avverso l'aggiudicazione lamentando, oltre all'erroneità nell'attribuzione dei punteggi sotto vari profili, la violazione della disciplina sulle offerte anormalmente basse. In particolare, il ricorrente si doleva del fatto che la stazione appaltante, pur avendo disposto l'avvio del procedimento di verifica dell'offerta dell'aggiudicataria, non avesse poi formalizzato la conclusione dell'accertamento della congruità dell'offerta rendendo edotto il ricorrente dell'iter logico argomentativo e valutativo compiuto.

A tale ultima doglianza la stazione appaltante replicava precisando di non aver dato seguito al procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta dell'aggiudicataria in quanto difettavano i presupposti dell'art. 97, comma 3, del d.lgs. 50/2016, secondo cui affinché un'offerta venga assoggettata a verifica il punteggio ad essa attribuito deve superare i quattro quinti dei punteggi massimi attribuibili secondo la normativa di gara.

La soluzione del TAR Lombardia. Il giudice ha respinto il ricorso ritenendo, con riferimento alla censura afferente la mancata conclusione del procedimento di verifica di congruità dell'offerta, che non potesse trovare applicazione la “presunzione” di anomalia prevista dal terzo comma dell'art. 97 per varie ragioni. In primo luogo, dal punto di vista squisitamente numerico poiché, come eccepito dalla stazione appaltante, i punteggi dell'offerta dell'aggiudicataria non superavano la soglia prevista dall'art. 97.

Inoltre, e ciò è risultato decisivo, in quanto la novella di cui all'art. 1, comma 20, lett. u), n. 2, del d.l. “sblocca-cantieri”, poi convertito dalla legge n. 55/2019, ha inserito alla fine del terzo comma dell'art. 97 la disposizione secondo cui il calcolo per l'applicazione della cd presunzione di anomalia («è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre».

In ragione di ciò, il Collegio ha quindi sostenuto che la stazione appaltante avesse legittimamente esercitato il proprio potere discrezionale (sancito dall'art. 97, comma 6, ultimo periodo del Codice) di valutare ‒ o meno ‒ la congruità dell'offerta di un operatore economico.