L'ostensione dell'offerta tecnica presentata dalla aggiudicataria va contemperata con l'interesse al segreto tecnico o commerciale

La fattispecie. Nell'ambito di una procedura di gara indetta da Trenitalia S.p.A. per l'affidamento di un accordo quadro, della durata di 48 mesi, prorogabili fino a 72, avente ad oggetto la fornitura di nuovi convogli per il servizio ferroviario regionale, venivano presente dall'impresa terza classificata delle istanze di accesso agli atti di gara le quali, tuttavia, trovavano riscontro solo parziale, essendo state oscurate le offerte tecniche dell'aggiudicataria e della seconda classificata.

Nel proporre ricorso avverso l'atto di aggiudicazione, l'impresa interessata impugnava anche l'atto di diniego parziale di accesso agli atti.

Nel corso del giudizio il giudice amministrativo adottava, con riferimento a quest'ultima domanda, un'ordinanza istruttoria con la quale evidenziava che era “dovere e compito di Trenitalia verificare, in modo tecnico e imparziale, l'effettiva sussistenza dei segreti e dei brevetti sulle singole componenti dell'offerta, tenendo conto del loro essere eccezione alla regola ostensiva e senza che possano assurgere a legittime ragioni di opposizione meri motivi di opportunità commerciale opposti dalle contro-interessate”.

In adempimento all'ordinanza istruttoria sopra citata, la resistente depositava una relazione a firma del RUP dalla quale si evinceva che la stazione appaltante aveva proceduto a esaminare le ragioni rispettivamente opposte dalle imprese controinteressate all'ostensione dei documenti domandati, affermando che “alla sussistenza di brevetti industriali opposti quali vincoli alla riservatezza, è stata posta la massima attenzione nel riscontare, ove possibile, la suddetta “strumentalità” in termini di proporzionalità tra diritto all'accesso e diritto al segreto: laddove la strumentalità è risultata apprezzabile, la relativa documentazione è stata inviata alla ricorrente”.

Tuttavia la ricorrente, non ritenendosi ancora soddisfatta dei documenti ottenuti, successivamente depositava in giudizio un'ulteriore “istanza istruttoria a valere anche come reiterazione dell'istanza di accesso ex art. 116 c.p.a.”.

La soluzione. Con successiva ordinanza, il cui contenuto veniva pienamente confermato in sede di sentenza, il giudice amministrativo accertava che invero la stazione appaltante “dimostra di essersi attenuta al criterio imposto dal Collegio secondo cui il diniego di accesso costituisce eccezione alla regola […]” e “abbia comunque effettuato il dovuto bilanciamento tra opposti interessi e diritti (accesso difensivo, da un lato e riservatezza per ragioni brevettuali e/o industriali e/o tecniche e/o commerciali, dall'altro)”.

Va infatti escluso che le norme di riferimento (vedi artt. 22 e ss. Legge n. 241 del 1990 e, con più specifico riguardo all'accesso agli atti di gara, art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016) diano prevalenza necessaria ed “assoluta” alle istanze ostensive dell'operatore interessato, seppur motivate da ragioni afferenti all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, quando ad esse sia opposta, dalla offerente controinteressata all'ostensione, l'esistenza di “segreti tecnici o commerciali” (vedi art. 53 cit., comma 5, lett. a).

La legittimità di quest'ultima ordinanza è stata in ultimo confermata dal Consiglio di Stato (con la sentenza n. 7743, del 12 novembre 2019).