Appalti Innovativi – Parte 1: la procedura competitiva con negoziazione e il dialogo competitivo

L'innovazione è stata posta dalle Direttive Comunitarie del 2014 al centro del sistema degli appalti pubblici, in quanto considerata, oramai, un fattore cruciale per la crescita effettiva del sistema Europa. Si tratta, peraltro, di un percorso che ha origini risalenti.

Già nel “Rapporto Wilkinson”del 2005, la Commissione europea aveva chiarito che per innovazione si intende «la trasformazione di un'idea in un bene o servizio scambiabile sul mercato, in un processo manifatturiero o distributivo nuovo o migliore rispetto al passato, ovvero in un nuovo servizio pubblico». Essa può comportare il solo miglioramento di prodotti o processi esistenti (innovazione incrementale), richiedendo minori input in termini di sviluppo. Oppure, implicare un elevato livello di novità (innovazione radicale) e quindi richiedere consistenti attività di ricerca e sviluppo e, conseguentemente, un maggiore rischio nel raggiungimento dei risultati (Cfr. F. Baldassarre – A Labroca, Public Procurement. Gli acquisti pubblici fra vincoli giuridici e opportunità gestionali, Milano, 2013; C. Chiariello, Il partenariato per l'innovazione, in Giustamm.it n. 2/2016.). Nel corso degli anni il ricorso al mercato per esternalizzare parte delle funzioni pubbliche è stato via via interpretato come un fattore decisivo per stimolare l'innovazione in particolari settori e realtà economico-imprenditoriali, tale da giustificare, quindi, un uso strategico delle commesse pubbliche (Cfr. S. Pellizzari, Le forme di partenariato pubblico-privato come strumento di innovazione per lo sviluppo delle imprese e dei servizi sociali, in Impresa Sociale n. 10/12 2017).

Con le nuove direttive in materia di appalti (Considerando n. 22 della Direttiva 2014/24/UE), è stata introdotta una nuova e più completa definizione di innovazione, per tale intendendosi «l'attuazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o significativamente migliorato, tra cui, ma non solo, i processi di produzione, di edificazione o di costruzione, un nuovo metodo di commercializzazione o organizzativo nelle prassi commerciali, nell'organizzazione del posto di lavoro o nelle relazioni esterne, tra l'altro allo scopo di contribuire ad affrontare le sfide per la società o a sostenere la strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva».

Più precisamente è stato fatto rilevare, al Considerando n. 47, che «La ricerca e l'innovazione, comprese l'ecoinnovazione e l'innovazione sociale, sono uno dei principali motori della crescita futura e sono state poste al centro della strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva. Le autorità pubbliche dovrebbero utilizzare gli appalti pubblici strategicamente nel miglior modo possibile per stimolare l'innovazione. L'acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi svolge un ruolo fondamentale per migliorare l'efficienza e la qualità dei servizi pubblici e nello stesso tempo affrontare le principali sfide a valenza sociale. Ciò contribuisce a ottenere un rapporto più vantaggioso qualità/prezzo nonché maggiori benefici economici, ambientali e per la società attraverso la generazione di nuove idee e la loro traduzione in prodotti e servizi innovativi, promuovendo in tal modo una crescita economica sostenibile. È opportuno ricordare che la comunicazione della Commissione del 14 dicembre 2007 intitolata «Appalti pre- commerciali: promuovere l'innovazione per garantire servizi pubblici sostenibili e di elevata qualità in Europa», riguardante gli appalti dei servizi di R&S che non rientrano nell'ambito di applicazione della presente direttiva, riporta una serie modelli di aggiudicazione di appalti».

La richiamata Comunicazione CE 799/2007, con precipuo riferimento agli Appalti pre-commerciali (ai quali come si vedrà infra non sono immediatamente applicabili le Direttive CE e il D.Lgs. n. 50/2016 sui Contratti Pubblici), chiarisce, tra l'altro, che «la Commissione è interessata a esplorare in che misura questo tipo di appalti possa realmente contribuire allo sviluppo delle attività di R&S e dell'innovazione nell'UE e, pertanto, a creare benefici concreti per la società e per l'economia. Con la presente comunicazione e con la guida, la Commissione ritiene di aver esplorato, come richiesto dal Consiglio, le possibilità offerte dalla normativa UE per stimolare l'innovazione tramite gli appalti pubblici, sia nella fase di R&S che nella fase di commercializzazione. Le azioni in materia di appalti pre-commerciali non possono ostacolare la concorrenza nella fase di commercializzazione, dato che in tale fase sono pienamente applicabili le direttive sugli appalti pubblici e i principi del trattato sui quali esse si basano». Evidenziando, altresì, come il campo dell'"incrocio" tra gare pubbliche e ricerca e sviluppo possa determinare un volano per l'innovazione: «Rispetto ai suoi principali concorrenti, l'Europa deve anche fare di più per migliorare le sue prestazioni in termini di innovazione. L'obiettivo della strategia di Lisbona per la crescita e l'occupazione non è solo trovare una soluzione alla cronica insufficienza degli investimenti nelle attività di R&S, ma anche accrescere la capacità dell'Europa di trasformare le invenzioni in nuovi prodotti e in posti di lavoro. La relativa lentezza nell'adozione delle innovazioni nel settore pubblico europeo e la frammentazione della domanda pubblica sono state sottolineate dalle imprese come problemi importanti che occorre risolvere per ridurre i tempi di commercializzazione e permettere all'Europa di attrarre più investimenti nell'innovazione e nella ricerca». Questi modelli continuerebbero ad essere disponibili, ma la presente direttiva dovrebbe anche contribuire ad agevolare gli appalti pubblici nel settore dell'innovazione e aiutare gli Stati membri nel raggiungimento degli obiettivi dell'Unione in questo ambito.

Nei Considerando 48 e 49, si fa, ancora, rilevare: «In considerazione dell'importanza dell'innovazione, occorre incoraggiare le amministrazioni aggiudicatrici a consentire varianti quanto più spesso possibile. Occorre pertanto attirare l'attenzione di tali autorità sulla necessità di definire i requisiti minimi che le varianti devono soddisfare prima di indicare che possono essere presentate varianti" e che "Se l'esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente leforniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere accesso a una procedura di appalto specifica per quanto riguarda gli appalti che rientrano nell'ambito di applicazione della presente direttiva».

In questo contesto, l'attenzione si è gradualmente spostata dalle politiche di supporto all'offerta del mercato tecnologico (quali incentivi finanziari o investimenti in infrastrutture) alle politiche che agiscono sul lato della domanda, tra cui gli appalti pubblici. La positiva esperienza da lungo tempo intrapresa nei Paesi extraeuropei (Stati Uniti, Giappone, Corea del Sud e Canada) ha determinato, infatti, una rivalutazione della domanda pubblica che diventa uno strumento in grado, non solo di stimolare l'innovazione e lo sviluppo tecnologico (technology public procurement), ma anche di eliminare gli ostacoli che impediscono alle idee di arrivare sul mercato.

In tal senso, è possibile, infatti, distinguere tra:

Tra le due ipotesi, pertanto, porre l'accento sulla preposizione “per” rispetto al “di” determina che l'Amministrazione non si limiti a richiedere, sic et simpliciter, un prodotto "soggettivamente" innovativo, ma che si proponga, in alcuni casi specifici (tra i quali spicca l'appalto pre-commerciale), come parte attiva, essa stessa, nel procedimento di “creazione” del prodotto innovativo.

Le potenzialità di stimolo all'innovazione della domanda pubblica, nei termini sopra richiamati, risiedono sostanzialmente nella garanzia, offerta dalle autorità pubbliche.

Tale garanzia si estrinseca:

• nella dimensione della domanda, la quale, essendo espressione coordinata di numerose agenzie e amministrazioni pubbliche, offre un ampio mercato, riduce i rischi di introduzione di prodotti innovativi per i fornitori e incentiva le attività di innovazione;
• nella capacità del settore pubblico, come primo, unico o principale acquirente e utilizzatore di nuovi prodotti o servizi (first buyer o lead user) di identificare le proprie esigenze innovative, di intercettare il grado di sviluppo tecnologico in atto, di dialogare con i potenziali fornitori e valutare i risultati finali;
• nella capacità dello Stato di farsi promotore di vere e proprie strategie pubbliche negli acquisti innovativi a medio termine, offrendo, quindi, prospettive di mercato certe per le imprese private che investono in innovazione (v. Appalti Pubblici per l'Innovazione – Indagine Conoscitiva, IPI - Istituto per la Promozione Industriale - Centro di Responsabilità Programmatica (CdRP) - Cooperazione Istituzionale Centri di Competenza (CdC) - Cooperazione Istituzionale Internazionale e Innovazione).

A fronte di queste valutazioni, vengono riconosciuti alle Pubbliche Amministrazioni specifici strumenti procedurali, attraverso i quali le stazioni appaltanti possono non solo "creare" innovazione con la collaborazione degli operatori economici privati, ma (in linea tendenziale) anche acquistare il servizio innovativo progettato (Cfr. C. Chiariello, Il Partenariato per l'innovazione, in Giustamm.it n. 2 - 2016: «Sulla base dell'impatto dell'intervento pubblico sull'economia, la domanda pubblica ai fini dell'innovazione può essere inoltre classificata come “generale”, qualora l'acquirente pubblico ponga la presenza di caratteri innovativi nei prodotti richiesti come un requisito essenziale per la partecipazione alla gara, ovvero “strategica”, laddove gli appalti pubblici siano utilizzati per stimolare specifici mercati o settori. Con le nuove direttive in materia di appalti, è stata introdotta una nuova e più completa definizione di innovazione, per tale intendendosi “l'attuazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o significativamente migliorato, tra cui, ma non solo, i processi di produzione, di edificazione o di costruzione, un nuovo metodo di commercializzazione o organizzativo nelle prassi commerciali, nell'organizzazione del posto di lavoro o nelle relazioni esterne, tra l'altro allo scopo di contribuire ad affrontare le sfide per la società o a sostenere la strategia Europa 2020 per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva - Dir. UE n. 24/2014, art. 2 punto 22. La Commissione evidenzia quindi come le autorità pubbliche dovrebbero utilizzare strategicamente gli appalti al fine di stimolare la ricerca e l'innovazione, comprese l'ecoinnovazione e l'innovazione sociale, in quanto queste costituiscono uno dei principali motori della crescita futura. A tal fine, l'acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi contribuisce a ottenere maggiori benefici economici, sociali e ambientali, promuovendo una crescita economica sostenibile, in linea con la strategia Europa 2020»).

La legislazione europea già in passato aveva previsto una serie di pratiche, quali il dialogo tecnico, le indagini di mercato o l'aggiudicazione dell'appalto in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, dirette a favorire - seppur timidamente - l'innovazione e lo sviluppo.

Già con le direttive n. 17 e n. 18 del 2004 furono introdotti meccanismi in grado di aprire diverse possibilità all'innovazione, lasciando però alle autorità degli Stati membri la libertà di utilizzarli o meno nell'ambito delle rispettive politiche nazionali, in materia di industria e innovazione. Tale libertà, tuttavia, ha finito paradossalmente, nel corso degli anni, per tradursi in una limitazione all'utilizzo dello strumento della domanda pubblica a scopi di innovazione che ha sempre sofferto di un "deficit di attenzione" da parte delle istituzioni pubbliche per ragioni "contingenti". Non può non essere fatto rilevare come le Amministrazioni abbiano, sostanzialmente, “paura” di applicare tali sistemi, così come hanno, negli anni, mostrato di temere l'uso della discrezionalità che è stata ridotta, nell'ambito degli appalti pubblici, all'applicazione di formule algoritmiche e sistemi ponderali di griglie e sotto-sistemi che hanno determinato la morte della motivazione e, quindi, delle vere ed effettive scelte discrezionali. Non può, in verità - al netto del mantra sulla corruzione (e quindi sull'anticorruzione) – non essere fatto rilevare come, troppo spesso, l'illegittimità amministrativa rappresenti il plafond sul quale basare, a volte improbabili, equiparazioni con l'illiceità penale. Quanto tutto ciò determini, e abbia determinato, alcune applicazioni sclerotiche della normativa è sotto gli occhi di tutti. Quanto incida questo “corto circuito” e la conseguente dinamica propria di un'“amministrazione difensiva”, in termini di punti di P.I.L. (oltre che in distonìe e disservizi evidentissimi), dovrebbe essere (in primis), invece che negletto, apertamente riconosciuto, quindi studiato per poi essere superato alla luce di una più corretta "dialettica" tra Amministrazione, Magistratura penale e ANAC. Colpisce, peraltro e a tal proposito, che l'ANAC abbia recentemente affermato: «Il Codice del 2016 ha puntato su una regolazione flessibile, prevedendo un corpus di linee guida attuative, sulla base di una coraggiosa idea di fondo: meglio “accompagnare” le stazioni appaltanti nelle loro scelte, lasciando margini di discrezionalità in base alle situazioni specifiche, che vincolarle rigidamente attraverso previsioni tassative uguali per chiunque. Il vantaggio di questo sistema si è reso evidente in occasione del correttivo del 2017 quando, proprio grazie alla soft regulation, è stato possibile modificare in tempi rapidissimi le linee guida relative alle materie emendate. Al contrario diquanto ci si potrebbe aspettare, tuttavia, si è visto che la discrezionalità non è particolarmente amata dalla Pubblica amministrazione. Piuttosto che scegliere, gli uffici spesso preferiscono avere un'unica possibilità alla quale doversi attenere, al punto che prevale la tendenza a prediligere le procedure ordinarie anche quando vi sono le condizioni per ricorrere a un iter semplificato». Chi, scrive, ritiene, infatti, che una delle ragioni di tale criticità, ben rilevata dal Presidente dell'ANAC, trovi il suo terreno di coltura, tra l'altro, nell'iper-regolazione e iper-trofismo che ha connotato il ruolo, la produzione e l'intervento di detta Authority.

La congiuntura economica sfavorevole e la crescente concorrenza dei paesi emergenti, che si sono imposte negli ultimi dieci, anni hanno riportato l'attenzione europea sulla necessità di supportare la competitività industriale.

In questo contesto, la principale novità, introdotta dalle ultime direttive eurounitarie del 2014, nel settore delle procedure di gara, riguarda i rapporti tra amministrazioni e imprese, chiamate a collaborare tra loro mediante la possibilità di scelta di strumenti flessibili che consentano interlocuzioni e, conseguente, adeguamento delle proposte in base alle rispettive specifiche necessità. Alle procedure aperte e ristrette sono stati affiancati nel Codice dei contratti pubblici, D.Lgs. n. 50/2016, pertanto, quattro principali strumenti studiati dal legislatore per stimolare la domanda pubblica per l'innovazione (alcuni normati dalle direttive in materia di appalti, altri in regime di “esenzione condizionata”, (cfr. F. Molinari, Riforma appalti, le misure necessarie dopo l'ok alla Legge Delega” in www.forumpa.it) che verranno analizzati in fase crescente di "astrazione":

• la procedura competitiva con negoziazione

• il dialogo competitivo.

• il partenariato per l'innovazione

• gli appalti pre-commerciali.

L' art. 62 recita al comma 1 e 2:

«1. Nelle procedure competitive con negoziazione qualsiasi operatore economico può presentare una domanda di partecipazione in risposta a un avviso di indizione di gara contenente le informazioni di cui all'allegato XIV, parte I, lettere B o C, fornendo le informazioni richieste dall'amministrazione aggiudicatrice per la selezione qualitativa.

2. Nei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici individuano l'oggetto dell'appalto fornendo una descrizione delle loro esigenze, illustrando le caratteristiche richieste per le forniture, i lavori o i servizi da appaltare, specificando i criteri per l'aggiudicazione dell'appalto e indicano altresì quali elementi della descrizione definiscono i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare».

Il riferimento all'"esigenza" di cui al comma 2 mette in evidenza un concetto che appare deliberatamente sfumato, proprio di un appalto che necessita di essere definito e meglio sviluppato nel corso della gara.

Il comma 3 prosegue stabilendo che: «3. Le informazioni fornite devono essere sufficientemente precise per permettere agli operatori economici di individuare la natura e l'ambito dell'appalto e decidere se partecipare alla procedura».

Il criterio della “sufficienza” della descrizione (che è differente da quella che dovrebbe essere una compiuta definizione da parte della Stazione appaltante) mette in risalto – come già fatto rilevare – una parziale incompiutezza nella rappresentazione dell'Amministrazione aggiudicatrice che deve portare l'operatore economico, nella procedura competitiva con negoziazione, a proporre complementarietà all'esigenza innovativa manifestata dalla stazione appaltante.

I successivi commi 4, 5 e 6: «4. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se è utilizzato come mezzo di indizione di una gara un avviso di preinformazione, dalla data d'invio dell'invito a confermare interesse. I termini di cui al presente comma sono ridotti nei casi previsti dall'articolo 61, commi 4, 5 e 6. 5. Il termine minimo per la ricezione delle offerte iniziali è di trenta giorni dalla data di trasmissione dell'invito. I termini di cui al presente comma sono ridotti nei casi previsti dall'articolo 61, commi 4, 5 e 6. 6. Solo gli operatori economici invitati dall'amministrazione aggiudicatrice, in seguito alla valutazione delle informazioni fornite, possono presentare un'offerta iniziale che costituisce la base per la successiva negoziazione. Le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura, ai sensi dell'articolo 91».

Quindi, il comma 6 chiarisce che in seguito a un'attività valutativo-motivazionale espressa (e riscontrabile dagli atti di gara ove detta attività dovrà essere stata formalmente trasfusa) termina la prima fase e si apre la seconda con i conseguenti inviti.

Proseguendo nell'analisi dell'articolo 62, i commi 7 e 8 recitano: «7. Salvo quanto previsto dal comma 8, le amministrazioni aggiudicatrici negoziano con gli operatori economici le loro offerte iniziali e tutte le successive da essi presentate, tranne le offerte finali di cui al comma 12, per migliorarne il contenuto. I requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione non sono soggetti a negoziazione. 8. Le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti sulla base delle offerte iniziali senza negoziazione se previsto nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse».

Mentre il comma 7 offre facoltà alle stazioni appaltanti di procedere con ampia libertà nelle negoziazioni, consentendo di intervenire liberamente sui più svariati aspetti delle offerte (tranne quelle “finali”) e di andare, addirittura, al di là degli atti di gara (fatti salvi «requisiti minimi» e «criteri di aggiudicazione» che devono restare intatti), l'ipotesi residuale di cui al comma 8 - di gestione della gara in “modalità semplificata” - appare, sostanzialmente, poco utile e, salvo casi peculiari, disfunzionale rispetto agli obbiettivi che il medesimo legislatore comunitario aveva preventivato.

Seguono poi i commi 9 e 10: «9. Nel corso delle negoziazioni le amministrazioni aggiudicatrici garantiscono la parità di trattamento fra tutti gli offerenti. A tal fine, non forniscono informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri. Esse informano per iscritto tutti gli offerenti le cui offerte non sono state escluse ai sensi del comma 11, delle modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara diversi da quelli che stabiliscono i requisiti minimi. A seguito di tali modifiche le amministrazioni aggiudicatrici concedono agli offerenti un tempo sufficiente per modificare e ripresentare, ove opportuno, le offerte modificate. 10. Le amministrazioni aggiudicatrici, nei limiti di quanto disposto dall'articolo 53, non possono rivelare agli altri partecipanti informazioni riservate comunicate dal candidato o da un offerente che partecipa alle negoziazioni senza 'accordo di questi ultimi. Tale accordo non assume la forma di una deroga generale, ma si considera riferito alla comunicazione di informazioni specifiche espressamente indicate».

Il comma 10 richiama l'art. 53 del D.Lgs. n. 50/2016 (Accesso agli atti e riservatezza) quando l'“accordo” non può essere previamente stabilito “in bianco” e, in tal modo, consentire un assoluto e indiscriminato trasferimento, da parte della stazione appaltante, di informazioni da un concorrente all'altro, in sostanziale violazione del principio di parità di trattamento.

Il seguente comma 11, che recita: «11. Le procedure competitive con negoziazione possono svolgersi in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione specificati nel bando di gara, nell'invito a confermare interesse o in altro documento di gara. Nel bando di gara, nell'invito a confermare interesse o in altro documento di gara, l'amministrazione aggiudicatrice indica se si avvale di tale facoltà».

Tale riduzione progressiva deve essere prestabilita dal Bando e non può essere discrezionalmente applicata ex abrupto dalla Commissione di gara.

L'ultimo comma, il 12 stabilisce: «12. Quando le amministrazioni aggiudicatrici intendono concludere le negoziazioni, esse informano gli altri offerenti e stabiliscono un termine entro il quale possono essere presentate offerte nuove o modificate. Esse verificano che le offerte finali siano conformi ai requisiti minimi prescritti e all'articolo 94, valutano le offerte finali in base ai criteri di aggiudicazione e aggiudicano l'appalto ai sensi degli articoli 95, 96 e 97».

L'aggiudicazione dell'appalto è effettuata, quindi, sulla base delle regole generali stabilite dal Codice dei Contratti Pubblici.

La procedura competitiva con negoziazione risponde all'esigenza della Stazione appaltante di condividere con i concorrenti le soluzioni che questi hanno offerto in gara al fine di migliorarne il contenuto. Con riferimento a quanto ci occupa, tale procedura di gara è consentita, nelle ipotesi in esame, a fronte di quanto stabilito dall'art. 59, comma 2 del D.Lga. n. 50 del 2016.

La procedura si apre con la pubblicazione di un avviso di indizione di gara, ma può pure esserne priva («In tali situazioni, le amministrazioni aggiudicatrici non sono tenute a pubblicare un bando di gara») in seguito, ad esempio, a una precedente gara dove ci sono state solo offerte irregolari o inammissibili ex art. 59 co. 2 lett. b D.Lgs. n. 50/2016. Il bando reca le informazioni di cui all'allegato XIV («Informazioni che devono figurare negli avvisi e nei bandi nei settori ordinari e speciali»), parte I, lettere b e c, in cui sono specificate, altresì, le informazioni richieste dalla Stazione appaltante per procedere alla selezione qualitativa. In particolare, nei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici individuano: l'oggetto dell'appalto, fornendo una descrizione delle proprie “esigenze” e illustrando le caratteristiche richieste per le forniture, i lavori o i servizi da appaltare; i criteri per l'aggiudicazione dell'appalto; gli aspetti che, rappresentando i requisiti minimi, tutti gli offerenti devono soddisfare.

Le informazioni fornite negli atti indittivi devono essere sufficientemente precise da consentire agli operatori economici di individuare la natura e l'ambito dell'appalto per decidere se partecipare alla procedura o meno (La mancanza di chiarezza (nei limiti di ciò che in quella determinata fase possa già essere compiutamente chiaro e definito si intende) potrebbe infatti nascondere violazioni della par condicio o della concorrenza.).

Il concetto di “sufficiente” (quindi non effettiva) precisione evidenzia un quadro, in capo alla Stazione appaltante, al momento della gara, non compiuto né totalmente definito e nel quale la domanda di innovazione deve trovare risposta proprio attraverso le fasi di negoziazione. Tale elemento qualificante della procedura competitiva con negoziazione si coglie, ulteriormente, considerando che in sede di gara la Stazione appaltante può procedere, addirittura, a modificare le specifiche tecniche così come precisato al comma 9 «(Le amministrazioni) informano per iscritto tutti gli offerenti … delle modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara». A ciò si aggiunga che un'adeguata declinazione della legge di gara è di fondamentale importanza anche perché il terreno di negoziazione sarà rappresentato dalle sole offerte che presenteranno gli operatori che hanno superato la prima fase (quella che viene descritta dai commi dal 1 al 5) e che parteciperanno alla fase successiva (la seconda fase, ossia quella descritta dal comma 6 in poi). Mentre nella prima fase, comma 1, si presenta una domanda, nei commi 6 e segg. (seconda fase) si ragiona su un'offerta da “negoziare”. Negoziazione che verrà avviata con i soli operatori economici invitati per questa specifica fase.

Se qualunque operatore può presentare la domanda di partecipazione alla prima fase, solo chi sia stato invitato dalla Stazione appaltante, in seguito alla valutazione delle informazioni fornite e che ha superato il primovaglio, può entrare nella seconda fase di gara (Cfr. co 6). Peraltro - al pari di quanto accade nella procedura ristretta, nel dialogo competitivo e nel partenariato per l'innovazione - anche nell'ambito della procedura in esame, allorquando lo richieda la difficoltà o la complessità della prestazione, la Stazione appaltante può limitare il numero di candidati da invitare, esercitando la prerogativa di cui all'art. 91 del Codice degli appalti. In tal caso, il numero minimo di candidati da invitare non può essere inferiore a tre.

Le offerte così presentate vengono qualificate come iniziali e costituiscono la base per la successiva negoziazione. La particolare flessibilità del modulo procedimentale, peraltro, consente ai diversi concorrenti di presentare nel corso del procedimento ulteriori offerte modificative da inserire nel circuito della negoziazione. Le Amministrazioni aggiudicatrici «informano per iscritto tutti gli offerenti le cui offerte non sono state escluse ai sensi del comma 11, delle modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara diversi da quelli che stabiliscono i requisiti minimi». La flessibilità della procedura in esame si coglie dalla possibilità di modificare, in corso di gara, specifiche tecniche e documenti di gara. Con il solo limite di non incidere sulla concorrenza attraverso l'alterazione dei requisiti minimi (che gli offerenti devono soddisfare fin dal principio della procedura) e i criteri di aggiudicazione.

Nel bando o nell'invito a conferma dell'interesse, la Stazione appaltante può, altresì, riservarsi la facoltà di aggiudicare l'appalto direttamente sulla base delle offerte iniziali senza procedere a nessuna negoziazione, assicurando comunque la parità di trattamento fra tutti gli offerenti (Cfr. comma 8 «Le amministrazioni aggiudicatrici possono aggiudicare appalti sulla base delle offerte iniziali senza negoziazione se previsto nel bando di gara o nell'invito a confermare interesse»). Particolari garanzie sono previste a livello informativo, essendo precluso alla Stazione appaltante di fornire informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri. In tal senso, a tutela delle soluzioni offerte in gara dai concorrenti, oltre che del genuino svolgimento della competizione concorrenziale - e ferma restando ovviamente la disciplina in tema di diritto di accesso ex art. 53 D.Lgs. n. 50/2016 - la Stazione appaltante non può rivelare agli altri partecipanti informazioni riservate comunicate dal candidato o da un offerente che partecipa alle negoziazioni, senza l'accordo di questo. In questo incrocio tra necessità della più funzionale negoziazione e la par condicio tra i concorrenti, si coglie la tensione del legislatore, pur con le dovute cautele, di sostenere una procedura che metta al corrente le imprese, tra di loro, in ordine a quello che altro operatore, in termini generali, intende offrire. Tale sistema infatti, in tutta evidenza, mira ad aumentare la concorrenza e, quindi, a consentire all'Amministrazione di intercettare la migliore offerta. Ciò che risulta determinante è che il delicato percorso procedimentale venga chiaramente indicato e predeterminato dalla Stazione appaltante negli atti di gara e che non si presti ad abusi.

Nel corso delle negoziazioni, si inserisce, pertanto, una graduale selezione delle offerte, consentendo la prosecuzione del procedimento solo per quelle ritenute migliori. Diversamente - ferme restando le tipiche ipotesi di esclusione dalla gara - le offerte dei concorrenti devono essere tutte oggetto di valutazione. Quando ritiene di concludere le negoziazioni, la Stazione appaltante ne informa i concorrenti, assegnando loro un termine entro cui poter presentare offerte nuove o modificate (c.d. “offerte finali” che non potranno più essere aggiornate né modificate).

Terminata la fase delle negoziazioni e acquisite le offerte finali, l'Amministrazione verifica che esse siano conformi ai requisiti minimi indicati all'art. 94 e procede alla loro valutazione. In questa fase conclusiva di valutazione cessa qualunque margine di flessibilità e di negoziabilità, dovendo la Stazione appaltante procedere in aderenza ai criteri di aggiudicazione predeterminati nel bando e a quanto disposto in tema di aggiudicazione dagli artt. 95, 96 e 97 del Codice degli appalti.

L'Articolo 64 (Dialogo competitivo) recita, al comma 1:

«1. Il provvedimento con cui le stazioni appaltanti di cui all'articolo 3, comma 1, lettera a), decidono di ricorrere al dialogo competitivo deve contenere specifica motivazione, i cui contenuti sono richiamati nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139 sulla sussistenza dei presupposti previsti per il ricorso allo stesso. L'appalto e' aggiudicato unicamente sulla base del criterio dell'offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo conformemente all'articolo 95, comma 6»

Tale modalità di contrattazione, pertanto, sembra imporre alcuni “appesantimenti” istruttori ulteriori rispetto a quanto stabilito per la procedura di gara con negoziazione:

1. una specifica motivazione (il riferimento alla specificità sia inteso come chiave interpretativa per comprendere per quale ragione la Stazione appaltante intende utilizzare proprio il Dialogo competitivo)
2. i contenuti e le ragioni di tale scelta che devono essere “richiamati nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.

L'art. 99 lett. c, peraltro, applica il medesimo dovere procedimentale anche alla procedura competitiva con negoziazione. In tal senso, per questo versante, la differenza tra i due schemi, non appare rilevante.

L'articolo prosegue ai commi 2, 3, 4 e 5:

«2. Nel dialogo competitivo qualsiasi operatore economico può chiedere di partecipare in risposta a un bando di gara, o ad un avviso di indizione di gara, fornendo le informazioni richieste dalla stazione appaltante, per la selezione qualitativa.

3. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione e' di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, nei settori speciali, se come mezzo di indizione di gara e' usato un avviso sull'esistenza di un sistema di qualificazione, dell'invito a confermare interesse. Soltanto gli operatori economici invitati dalle stazioni appaltanti in seguito alla valutazione delle informazioni fornite possono partecipare al dialogo. Le stazioni appaltanti possono limitare il numero di candidati idonei da invitare a partecipare alla procedura in conformità all'articolo 91.

4. Le stazioni appaltanti indicano nel bando di gara o nell'avviso di indizione di gara le loro esigenze e i requisiti richiesti e li definiscono nel bando stesso, nell'avviso di indizione o in un documento descrittivo.

5. Le stazioni appaltanti avviano con i partecipanti selezionati un dialogo finalizzato all'individuazione e alla definizione dei mezzi più idonei a soddisfare le proprie necessità. Nella fase del dialogo possono discutere con i partecipanti selezionati tutti gli aspetti dell'appalto».

Mentre nella procedura competitiva si procede attraverso una negoziazione («le amministrazioni aggiudicatrici negoziano», art. 62 co. 7),nel dialogo competitivo le stazioni appaltanti «avviano con i partecipanti selezionati un dialogo». Il "dialogo", rispetto alla “negoziazione”, determina un rapportarsi, tra le parti, più “intimo” e meno formalizzato.La negoziazione, poi, riguarda le offerte iniziali e tutte le successive presentate dagli operatori economici (tranne le offerte finali di cui al comma 12) per migliorarne il contenuto, ma non può incidere sui “requisiti minimi e criteri di aggiudicazione», mentre nel dialogo competitivo si «possono discutere con i partecipanti tutti gli aspetti dell'appalto” (co. 5).

I commi 6 e 7 recitano:

«6. Durante il dialogo le stazioni appaltanti garantiscono la parità di trattamento di tutti i partecipanti. A tal fine, non forniscono informazioni che possano avvantaggiare determinati partecipanti rispetto ad altri.

7. Conformemente all'articolo 53 le stazioni appaltanti non possono rivelare agli altri partecipanti le soluzioni proposte o altre informazioni riservate comunicate da un candidato o da un offerente partecipante al dialogo, senza l'accordo di quest'ultimo. Tale accordo non assume la forma di una deroga generale ma si considera riferito alla comunicazione di informazioni specifiche espressamente indicate».

Il comma 7 è identico al comma 10 dell'art. 62 codice dei contratti pubblici relativamente alle procedure con negoziazione.

Il comma 8 - Identico al comma 11 dell'art. 62 relativamente alle procedure con negoziazione - recita:

«8. I dialoghi competitivi possono svolgersi in fasi successive in modo da ridurre il numero di soluzioni da discutere durante la fase del dialogo applicando i criteri di aggiudicazione stabiliti nel bando di gara, nell'avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo. Nel bando di gara o nell'avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo le stazioni appaltanti indicano se sceglieranno tale opzione».

L'articolo prosegue poi, ai commi 9, 10, 11, 12 e 13:

«9. La stazione appaltante prosegue il dialogo finché non e' in grado di individuare la soluzione o le soluzioni che possano soddisfare le sue necessità.

10. Dopo aver dichiarato concluso il dialogo e averne informato i partecipanti rimanenti, le stazioni appaltanti invitano ciascuno a presentare le loro offerte finali in base alla soluzione o alle soluzioni presentate e specificate nella fase del dialogo. Tali offerte contengono tutti gli elementi richiesti e necessari per l'esecuzione del progetto. Su richiesta della stazione appaltante le offerte possono essere chiarite, precisate e perfezionate. Tuttavia le precisazioni, i chiarimenti, i perfezionamenti o i complementi delle informazioni non possono avere l'effetto di modificare gli aspetti essenziali dell'offerta o dell'appalto, compresi i requisiti e le esigenze indicati nel bando di gara, nell'avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo, qualora le variazioni rischino di falsare la concorrenza o di avere un effetto discriminatorio.

11. Le stazioni appaltanti valutano le offerte ricevute sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati nel bando di gara, nell'avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo e applicano, altresì, le seguenti disposizioni:

a) i documenti alla base delle offerte ricevute possono essere integrati da quanto emerso nel dialogo competitivo;

b) su richiesta della stazione appaltante possono essere condotte negoziazioni con l'offerente che risulta aver presentato l'offerta con il miglior rapporto qualità/prezzo al fine di confermare gli impegni finanziari o altri termini contenuti nell'offerta attraverso il completamento dei termini del contratto.

12. Le disposizioni di cui alle lettere a) e b) del comma 11 si applicano qualora da ciò non consegua la modifica sostanziale di elementi fondamentali dell'offerta o dell'appalto, comprese le esigenze e i requisiti definiti nel bando di gara, nell'avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo, ovvero che non si rischi di falsare la concorrenza o creare discriminazioni.

13. Le stazioni appaltanti possono prevedere premi o pagamenti per i partecipanti al dialogo».

Il dialogo competitivo è una procedura con cui l'Amministrazione aggiudicatrice avvia un confronto dialettico con gli operatori economici candidati, preordinato alla ricerca di soluzioni tecniche, giuridiche e finanziarie in grado di soddisfare (non più, come nella procedura competitiva con negoziazione, le “esigenze” dell'Amministrazione, bensì) le peculiari “necessità” sottese all'affidamento e per fare ciò vi deveessere unlivello piuttosto elevato di destrutturazione procedimentale e di discrezionalità che consentano di discutere con i partecipanti “tutti” gli aspetti dell'appalto (si leggano in questi termini i commi 4 e 5 dell'art. 64.

Tale istituto soddisfa, quindi, l'esigenza di necessaria flessibilità in relazione a oggetti negoziali connotati da profili di peculiare complessità e che appaiono, in avvio di gara, “sfumati” e, in parte, “indefiniti”. La definizione di “oggetto”, infatti – per quanto riguarda il dialogo competitivo – è, tecnicamente, erronea in quanto (a differenza della procedura competitiva, ex art. 62, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016) un oggetto nei documenti di gara non esiste, in quanto, al momento dell'indizione, non può ancora essere definito. Si può sostenere che il dialogo serva all'Amministrazione per fare incrociare le proprie “esigenze” con le proposte dei concorrenti, proprio per definire l'oggetto contrattuale impossibile da individuare con precisione in fase di preparazione della gara a motivo della sua innovatività.

Ai sensi del comma 4 le Amministrazioni devono, pertanto, limitarsi a indicare, negli atti indittivi della gara, esclusivamente esigenze e requisiti richiesti.

Come è stato osservato in dottrina, attraverso lo strumento del dialogo competitivo, risulta superato in radice il tradizionale principio di incomunicabilità tra stazione appaltante e concorrenti che connota lo svolgimento delle procedure competitive ordinarie (v. R. Magnani, Nuova procedura dall'8 giugno. Per gli appalti complessi debutta il confronto con i concorrenti, in Edilizia e Territorio, il Sole 24 – 6/2011), nell'ottica di una collaborazione dialettica tra amministrazioni e mercato finalizzata all'elaborazione congiunta delle più efficaci soluzioni tecniche, finanziarie e giuridiche in relazione alla concreta tipologia di appalto. Il legislatore comunitario “insiste” e scommette su questo istituto, sebbene dalla sua entrata in vigore abbia avuto un uso, di fatto, marginale per non dire irrilevante (v. R. De Nictolis: «Il dialogo competitivo non cambia in modo particolare rispetto al passato, però viene da chiedersi “chi l'ha visto'”: ad oggi non risultano rilevanti applicazioni pratiche di esso, quanto meno non risulta arrivato davanti al giudice amministrativo. Si tratta di procedure che richiedono una elevata competenza e capacità di conduzione di trattative da parte della stazione appaltante, perciò o di tali procedure ce ne saranno poche, ovvero il rischio di contenzioso è molto elevato, almeno finché non si realizzerà l'obiettivo del codice di stazioni appaltanti poche e qualificate», in ItalAppalti novembre 2016 - Relazione tenuta al Convegno “L'amministrazione pubblica nella prospettiva del cambiamento; il codice dei contratti e la riforma Madia” tenutosi preso il T.A.R. di Lecce il 28-29 ottobre 2016, i cui atti sono in corso di pubblicazione nella collana della Facoltà di giurisprudenza dell'Università del Salento a cura del prof. P.L. Portaluri. Cfr. anche F. Molinari, Dialogo competitivo, un'opportunità non colta: ecco tre buoni esempi, in ForumPA del 24/02/2016 ove viene fatto rilevare che«Il dialogo competitivo: questo sconosciuto, ma non soltanto in Italia. Mentre la nuova direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici, in fase di recepimento nel nostro Paese, ha introdotto una serie di chiarimenti, e - almeno nelle intenzioni del legislatore europeo - semplificazioni procedurali, la realtà dei fatti – testimoniata dall'archivio informatico OpenTED - è che nel triennio 2012-2015 solo 44 sono stati gli esperimenti di gara che hanno visto coinvolte stazioni appaltanti italiane in quella che la precedente direttiva, 2004/18/CE, considerava una sorta di opzione residuale rispetto alle procedure aperta e ristretta. Un'opzione da attivare nel caso di appalti “particolarmente complessi»).

Proprio per il potenziale innovativo di tale procedura - in sintonia, peraltro, con gli obiettivi di «crescita intelligente» fissati dalla Commissione europea nell'ambito della Comunicazione (2010) 2020 («Europa 2020 - Una strategia per una crescita intelligente, sostenibili e inclusiva») - le direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE hanno espresso un chiaro favor nei confronti di tale modello procedimentale, estendendone notevolmente lo spettro di applicabilità rispetto alla previgente disciplina, nella speranza effettiva di una sua fattiva utilizzazione.

In particolare, come si legge nel quarantaduesimo Considerando della Direttiva 2014/24/UE, il ricorso a detta procedura flessibile è espressamente raccomandato tutte le volte in cui le Amministrazioni aggiudicatrici non sono in grado di definire i mezzi atti a soddisfare le loro esigenze o valutare ciò che il mercato può offrire in termini di soluzioni tecniche, finanziarie o giuridiche (Considerando nn. 42 e 43 della direttiva 2014/24/UE. Cfr. pure V. Viti, Consultazione preliminare di mercato e dialogo competitivo, nell'ottica dell'accentuazione della discrezionalità dell'amministrazione e della flessibilità procedurale, in ItaliAppalti.it, 15 marzo 2017 e, ancora, B. Veca, Le procedure di scelta del contraente, in Caringella F., Mantini P., Giustiniani M., (diretto da), Il nuovo diritto dei contratti pubblici, Roma, 2016).

Il ricorso al dialogo competitivo può essere utile «per i progetti innovativi, per l'esecuzione di importanti progetti di infrastrutture di trasporti integrati, di grandi reti informatiche o di progetti che comportano un finanziamento complesso e strutturato» (Considerando n. 42 Direttiva 2014/24/UE). Nel contesto nazionale - riproducendo integralmente la disciplina di cui agli artt. 30 della Direttiva 24/2014 e 48 della Direttiva 25/2014 - l'art. 64 del nuovo Codice introduce sostanziali novità rispetto all'istituto del dialogo competitivo come modellato dalla normativa previgente. Nell'impianto di cui all'art. 58 D.Lgs. n. 163/2006, infatti, il ricorso a tale forma di affidamento aveva carattere del tutto eccezionale e residuale, ritenendosi la Stazione appaltante già, ordinariamente, in grado di individuare il modo migliore di perseguire l'interesse pubblico senza l'apporto del privato.

In ragione di ciò, la disposizione codicistica limitava la possibilità di ricorso al dialogo competitivo esclusivamente ai casi di «appalti particolarmente complessi», tali cioè da rendere oggettivamente infruttuoso il ricorso alle ordinarie procedure competitive. Peraltro, con specifico riferimento ai lavori pubblici, la norma ne subordinava il ricorso ad un ulteriore presupposto, consistente nel previo positivo parere da parte del Consiglio Superiore dei lavori pubblici, tenuto ad esprimersi entro trenta dalla richiesta. Tutte queste ragioni hanno, ovviamente, determinato un rarissimo utilizzo di tale istituto.

In sintonia con l'inedito favore espresso in sede comunitaria nei confronti di tale modulo procedurale, l'art. 59, co. 2, del Codice ha, invero, significativamente ampliato il catalogo delle ipotesi al ricorrere delle quali l'Amministrazione è autorizzata ad avviare il dialogo competitivo in luogo delle procedure ordinarie.

A tale riguardo, è significativo rilevare che il Codice sembra imporre alla Stazione appaltante di proseguire il dialogo finché essa non sia in grado di individuare «la soluzione o le soluzioni che possano soddisfare le sue necessità» (Art. 63, co. 9, c.c.p.).

In linea di principio, infatti, la procedura non può concludersi senza che sia stata individuata una soluzione rispondente alle necessità della Stazione appaltante negli atti di gara. Tale impostazione - come è evidente - si ponein netta controtendenza rispetto al precedente impianto normativo che, al comma 11 dell'art. 58, espressamente faceva salva l'evenienza per cui «le stazioni appaltanti possono motivatamente ritenere che nessuna delle soluzioni proposte soddisfi le proprie necessità o obiettivi», esonerando in tali ipotesi le Stazioni appaltanti da qualunque forma di indennizzo o di risarcimento. A ben vedere, la codificazione di un tendenziale esito positivo obbligato della procedura dialettica costituisce una delle innovazioni più significative introdotte dal nuovo Codice con riferimento a tale procedura: ridimensionando, infatti, il rischio di un'interruzione ad nutum della dialettica competitiva da parte della Stazione appaltante, la novella legislativa dovrebbe implementare la fiducia verso tale procedura e, di conseguenza, la più ampia e propositiva partecipazione degli operatori economici interessati.

Una volta individuata la soluzione (o le soluzioni) in grado di soddisfare le proprie esigenze (le offerte, infatti, «contengono tutti gli elementi richiesti e necessari per l'esecuzione del progetto»), l'Amministrazione procedente invita ciascuno dei concorrenti a presentare la propria offerta finale («le offerte possono essere chiarite, precisate e perfezionate») in base alla soluzione presentata e specificata nella precedente fase di dialogo (ex. Art. 64 comma 10 c.c.p.). Si può agilmente sostenere, che la modifica degli «aspetti essenziali dell'offerta o dell'appalto» (consentita in sede di dialogo competitivo ex co. 10), nella salvaguardia della concorrenza e della par condicio dei concorrenti, rappresenti un plus rispetto alla presentazione diofferte “nuove omodificate” (facoltà consentita, invece, in sede di procedura con negoziazione).

È interessante far rilevare come, ai sensi dell'art. 64, comma 11, lett. b), del Codice, l'Amministrazione sia legittimata a intraprendere con l'offerente (che abbia presentato la proposta con il miglior rapporto qualità/prezzo) un'ulteriore fase di negoziazione, al fine di confermare gli impegni finanziari assunti in sede di offerta o di completare taluni termini del contratto. Tutti aspetti, per le ragioni già più volte richiamate, che non era possibile prevedere in fase di preparazione della gara. Con ciò, il nuovo Codice ha introdotto, a valle della procedura di gara, un ulteriore segmento dialettico onde consentire alla Stazione appaltante e al concorrente aggiudicatario di dettagliare ulteriormente e a posteriori i contenuti contrattuali dell'affidamento, sempre che, ai sensi del co. 12 dell'art. 64 c.c.p., «da ciò non consegua la modifica sostanziale di elementi fondamentali dell'offerta o dell'appalto, comprese le esigenze e i requisiti definiti nel bando di gara, nell'avviso di indizione di gara o nel documento descrittivo, ovvero che non si rischi di falsare la concorrenza o creare discriminazioni».

In conclusione, la procedura del dialogo competitivo, come rimodellata dal nuovo Codice, rappresenta uno strumento di progettazione condivisa che, stimolando significativamente le sinergie tra pubblico e privato, consente di approntare soluzioni più innovative ed efficaci per il perseguimento dell'interesse pubblico nel caso concreto. La giurisprudenza, in uno dei rarissimi casi nei quali si è occupata dell'istituto, ha fatto rilevare come sia sostenibile il dialogo anche con un unico partecipante/invitato alla gara (v. T.A.R. Sicilia - Palermo, sez. III, n. 2502 del 2 novembre 2017). Tuttavia, condizione imprescindibile affinché tale procedura possa dispiegare appieno il suo potenziale è che le imprese concorrenti abbiano come referente dialogico un'amministrazione informata e tecnicamente qualificata, capace di distinguere e prescegliere tra le diverse soluzioni progettuali proposte.

Lo sviluppo della procedura è articolato in tre fasi: 1) Selezione o Qualificazione, 2) Dialogo e 3) Aggiudicazione.

V. anche "APPALTI INNOVATIVI PARTE 2: PARTENARIATO PER L'INNOVAZIONE E APPALTI PRE-COMMERCIALI" di prossima pubblicazione