Non sussiste dichiarazione mendace se l’irregolarità fiscale riguarda una società incorporata dopo la presentazione della domanda di partecipazione

Il caso. Un operatore economico ha impugnato una delibera con cui l'A.N.A.C. ha disposto nei suoi confronti: a) l'annotazione nel casellario per falsa dichiarazione in ordine al requisito della regolarità fiscale; b) le sanzioni della interdizione per trenta giorni dalla partecipazione alle gare d'appalto, nonché la sanzione pecuniaria di 3.000,00 euro. In particolare, la ricorrente ha sostenuto che non sussistevano i presupposti per l'annotazione nel casellario informatico in quanto le contestate pendenze tributarie riguardavano una società terza, incorporata dalla ricorrente soltanto dopo la partecipazione alla gara. L'ANAC, costituitasi in giudizio, ha replicato che se è vero che la fusione delle società è avvenuta successivamente, tuttavia, in considerazione del livello di diligenza richiesto ad un operatore economico del mercato, la ricorrente avrebbe commesso quanto meno un atto di grave negligenza rendendo la dichiarazione alla stazione appaltante senza verificare la posizione fiscale della società che avrebbe incorporato dopo appena 5 giorni dalla presentazione della domanda di partecipazione alla stazione appaltante. La soluzione. Il TAR Lazio, riconoscendo la fondatezza del ricorso, lo ha accolto, osservando che alla data della dichiarazione, la ricorrente non presentava alcuna irregolarità fiscale, come coerentemente e veridicamente dichiarato in sede di partecipazione alla gara. Sino a quel momento, infatti, la ricorrente e la società incorporata erano due soggetti giuridici distinti e autonomi centri di imputazione; né poteva rileva la circostanza che il progetto di fusione era stato deliberato dalle società prima della presentazione della dichiarazione contestata, atteso che è soltanto con l'atto pubblico che si realizza l'assunzione, da parte della incorporante, di tutti gli obblighi della incorporata e non prima di tale data. Ai sensi dell'art. 2504 bis del codice civile, invero, “La società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società partecipanti alla fusione, proseguendo in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione”. A tal riguardo, la giurisprudenza ha affermato che “in tema di fusione per incorporazione, l'art. 2504 bis c.c. (nel testo modificato dal D.Lgs. n. 6 del 2003), nel prevedere la prosecuzione dei rapporti giuridici, anche processuali, in capo al soggetto unificato, quale centro unitario di imputazione di tutti i rapporti preesistenti, risolve la fusione in una vicenda non estintiva ma evolutivo-modificativa che comporta un mutamento formale di un'organizzazione societaria già esistente ma non la creazione di un nuovo ente distinto dal vecchio, sicchè è ammissibile l'appello proposto nei confronti della società incorporata, la quale, nonostante la cancellazione dal registro delle imprese, sopravvive in tutti i suoi rapporti, anche processuali, alla vicenda modificativa nella società incorporante” (Cass. Sez. trib., 10 dicembre 2019, n. 32208; Cass., Sez. V, 12 febbraio 2019, n. 4042; Cass., Sez. V, 18 novembre 2014, n. 24498)”.Alla stregua delle superiori considerazioni, ha concluso il Collegio, se è certamente possibile affermare l'ultrattività dei diritti ed obblighi e dei rapporti processuali in capo alla società incorporata, anche dopo l'incorporazione, che quindi si trasferiscono “anche” alla incorporante, non è tuttavia consentito predicare che la società incorporante possa ritenersi codebitrice della incorporata retroattivamente, ossia anche prima della fusione: invero una simile corresponsabilità si verifica soltanto a far data dal perfezionamento giuridico della fusione dei soggetti, dei rispettivi patrimoni e, quindi, anche dei rapporti attivi e passivi pregressi.