L'impugnazione (non autonoma) dei pareri non vincolanti adottati dall'ANAC

Abstract. Il parere non vincolante adottato dall'ANAC è impugnabile, unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale costituisce atto presupposto. Tale parere, infatti, è ex se inidoneo ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, ma manifesta la sua concreta attitudine lesiva nel momento in cui risulta trasposto o richiamato nell'atto conclusivo del procedimento, integrando così la motivazione del provvedimento finale.

Il caso. Nell'ambito di una gara avente ad oggetto l'affidamento del servizio di trasporto scolastico, la stazione appaltante richiedeva all'ANAC un parere ex art. 211, comma 1, d. lgs. n. 50 del 2016, in merito al punteggio relativo all'offerta tecnica presentata dal RTI aggiudicatario.

A seguito del predetto parere, che concludeva per la necessità di sottoporre alla cd. “doppia riparametrazione” i punteggi relativi all'offerta tecnica, la Commissione che aveva già revocato l'aggiudicazione precedentemente disposta, disponeva l'aggiudicazione della gara a favore della controinteressata.

Il Raggruppamento precedentemente aggiudicatario impugnava la nuova aggiudicazione e “ove occorrer possa” il parere dell'ANAC unitamente a tutti gli atti precedentemente adottati (il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione e il bando di gara).

Costituitasi in giudizio, l'ANAC eccepiva in via preliminare l'inammissibilità dell'impugnazione del parere di precontenzioso.

La soluzione. Tale eccezione è stata ritenuta infondata da parte del TAR.

Secondo il Collegio, infatti, il carattere non autonomamente lesivo del parere non vincolante non consente di affermare che lo stesso sia sottratto, in linea di principio, al sindacato del giudice amministrativo.

Tale parere infatti, pur essendo ex se inidoneo ad arrecare un vulnus diretto ed immediato nella sfera del destinatario, manifesta la sua concreta attitudine lesiva se e nella misura in cui esso sia stato trasposto o richiamato nell'atto conclusivo del procedimento, integrando così la motivazione del provvedimento finale.

In simili ipotesi, il parere non vincolante adottato dall'ANAC risulta quindi impugnabile, unitamente al provvedimento finale che lo recepisce e del quale diviene presupposto.

Alla luce di tali considerazioni, il TAR ha quindi concluso per l'impugnabilità del parere non vincolante in quanto le conclusioni rese nel citato parere erano state poste a base del successivo provvedimento di aggiudicazione adottato della stazione appaltante.

Tale conclusione, ha osservato infine il Collegio, non incide sulla competenza territoriale del TAR adìto, in quanto la previsione dell'art. 133, comma 1 lett. l) del c.p.a. (richiamata dall'art. 135, comma 1 lett. c) del codice, ai fini della competenza territoriale) opera un riferimento letterale ai soli “provvedimenti” adottati dalle Autorità amministrative indipendenti, e non anche agli atti-presupposto che non assumono valore provvedimentale, ma solo di apporto consultivo.