Le note di udienza vanno sempre depositate entro 2 giorni liberi dalla trattazione della controversia, anche nelle materie ex artt. 87, 119 e 120 c.p.a.

La vicenda. A seguito dell'aggiudicazione definitiva di un appalto per la fornitura e la manutenzione di “apparecchiature monomarca EDS – CB Standard C3” per il controllo dei bagagli a mano dei passeggeri degli Aeroporti di Milano Linate e Milano Malpensa, avvenuta con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, altra società proponeva istanza di accesso agli atti di gara.

Ottenuto l'accesso, la ricorrente apprendeva che, dopo aver sottoposto a verifica di congruità l'offerta della prima classificata, la Commissione giudicatrice, ne aveva ritenuto esaustivi i giustificativi forniti, dichiarando la piena sostenibilità della relativa offerta e che prima della formale aggiudicazione della gara (anzi antecedentemente al procedimento di verifica di congruità dell'offerta), la futura aggiudicataria era stata invitata dalla Stazione appaltante a presentare un miglioramento della propria offerta economica.

Assumendo l'illegittimità dell'aggiudicazione, la ricorrente la impugnava quindi sotto svariati profili.

Sulla tempestività delle note di udienza presentate dalla controinteressata. In via preliminare, il TAR ha rilevato la tardività delle note d'udienza depositate dalla controinteressata il giorno precedente a quello in cui era prevista la celebrazione dell'udienza, in quanto non aveva rispettato il termine di due giorni liberi antecedenti all'udienza di trattazione della controversia, stabilito dall'art. 84, comma 5, del d.l. n. 18/2020, convertito in legge n. 27/2020.

In particolare, il Collegio ha rilevato che tale termine, in quanto contenuto in una normativa speciale, non può essere assoggettato a ulteriore dimidiazione, nemmeno nelle materie di cui agli artt. 87, 119 e 120 c.p.a., come altresì confermato dalle tempistiche indicate nel punto 3 delle Linee guida sull'applicazione dell'art. 4 del d.l. 28/2020 e sulla discussione da remoto del Presidente del Consiglio di Stato del 25 maggio 2020, laddove si specifica che la disciplina di cui al citato art. 84 continua ad applicarsi in assenza di richieste di discussione ai sensi dell'art. 4 del d.l. n. 28 del 2020, essendo preferibile una ricostruzione duale dei riti delineati dalla normativa, senza ibridazione alcuna fra gli stessi.

Nel merito. Secondo la ricorrente, la circostanza che l'aggiudicataria non produca i beni oggetto della fornitura – ovvero le apparecchiature monomarca “EDS – CB Standard C3” per il controllo dei bagagli a mano dei passeggeri – avrebbe dovuto determinare l'esclusione della stessa dalla gara per la violazione del disposto di cui all'art. 105, comma 1, del Codice. Secondo il TAR, tuttavia, la pretesa è del tutto infondata, atteso che l'oggetto della procedura di gara è la fornitura dei macchinari richiesti, risultando viceversa del tutto irrilevante, a tal fine, l'individuazione del soggetto che li fabbrica o li produce, non potendo ipotizzarsi la realizzazione di un sostanziale subappalto in favore del produttore da parte dell'aggiudicatario, considerato che è sufficiente che il partecipante abbia la materiale e giuridica disponibilità del prodotto, restando estraneo alle relative obbligazioni contrattuali il produttore dei beni.

La ricorrente lamentava poi la mancata stipula di un formale contratto di subappalto concernente l'attività di installazione delle apparecchiature oggetto di fornitura, ma il Collegio ha rilevato che tale stipula costituisce una mera facoltà - sussistendo già un contratto di avvalimento tra le predette società, dal momento che l'art. 89, comma 8, del Codice prevede che «l'impresa ausiliaria può assumere il ruolo di subappaltatore»), nella fase di esecuzione del contratto e previo assenso dell'Amministrazione - e che per questa ipotesi non è comunque previsto un limite quantitativo come nel caso del subappalto vero e proprio, ai sensi dell'art. 105, comma 2, del Codice, ma è richiesto il solo rispetto del limite «dei requisiti prestati» dall'ausiliario, in coerenza con la finalità tipica dell'avvalimento, di utilizzo delle capacità tecniche ed economiche di terzi necessarie per qualificarsi nelle procedure di affidamento di contratti pubblici, ed affinché all'impresa ausiliaria non siano in concreto affidate prestazioni eccedenti la propria capacità tecnica.

Con la seconda censura la ricorrente assumeva l'illegittimità dell'esito positivo della valutazione di congruità dell'offerta dell'aggiudicataria effettuata dalla Stazione appaltante, in seguito alla presentazione dei giustificativi. Il Collegio ha però rilevato che, come noto, il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale e, quindi, non può essere esteso ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, e che lo stesso non è finalizzato ad individuare specifiche e singole inesattezze nella formulazione dell'offerta ma, piuttosto, ad accertare in concreto che la proposta contrattuale risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell'appalto.

Secondo il TAR, peraltro, del tutto poi la verifica di congruità è stata svolta successivamente alla miglioria proposta dall'aggiudicataria, evitando in tal modo di duplicare inutilmente le attività di verifica, essendo evidente che l'accertata congruità dell'offerta economica “migliorata” comunque garantisce anche la regolarità dell'originaria offerta a cui l'ulteriore ribasso è stato applicato.

Nel terzo motivo di ricorso, la ricorrente ha poi contestato la sussistenza dei poteri negoziali in capo al rappresentante della società ausiliaria, in quanto il documento denominato “power of attorney” è in lingua inglese e tedesca (come pure la seconda pagina della procura speciale), e non in italiano, come sarebbe stato necessario. Il Collegio, però - premesso che l'unico documento rilevante, ossia la procura, attraverso la quale è stato conferito il potere rappresentativo, è stato redatto e firmato in originale anche in italiano - ha evidenziato che tale omissione non avrebbe mai potuto determinare l'esclusione della concorrente dalla gara, trattandosi di una carenza pacificamente regolarizzabile tramite soccorso istruttorio, finalizzato ad integrare un documento esistente e regolarmente prodotto, tanto più che la lettera di invito non imponeva il predetto adempimento a pena di esclusione.

Con riferimento al quarto motivo di ricorso, nel quale si contestava l'illegittima attribuzione del punteggio tecnico relativamente alla Relazione Tecnica Complessiva, nella parte in cui alla ricorrente è stato attribuito un punteggio inferiore a quello degli altri concorrenti poiché il “sistema non è certificato TSA”, il TAR ha rilevato l'inammissibilità della censura per carenza di interesse in quanto la ricorrente ha ottenuto un punteggio complessivo inferiore a quello dell'aggiudicataria per uno scarto successivo a quello contestato.

Infine, il Collegio ha ritenuto inammissibili le ulteriori censure proposte, in quanto, oltre che tardive, non sono contenute nel ricorso introduttivo, ma in memorie non notificate.