Appalti innovativi - Parte 2: partenariato per l'innovazione e appalti pre-commerciali

Per un maggior approfondimento v. anche APPALTI INNOVATIVI – PARTE 1: LA PROCEDURA COMPETITIVA CON NEGOZIAZIONE E IL DIALOGO COMPETITIVO

L'art. 65 c.c.p. stabilisce:

"1. Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono ricorrere ai partenariati per l'innovazione nelle ipotesi in cui l'esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può, in base a una motivata determinazione, essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, a condizione che le forniture, servizi o lavori che ne risultano, corrispondano ai livelli di prestazioni e ai costi massimi concordati tra le stazioni appaltanti e i partecipanti.

2. Nei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori fissano i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare, in modo sufficientemente preciso da permettere agli operatori economici di individuare la natura e l'ambito della soluzione richiesta e decidere se partecipare alla procedura.”

Il fatto che i documenti di gara debbano limitarsi a individuare “natura e ambito” della soluzione richiesta, mette in evidenza come il livello di astrazione concettuale di ciò che ricerca la Stazione appaltante – successivamente a procedura competitiva e dialogo competitivo – sia ulteriormente salito di livello (si è passati dalla “descrizione delle esigenze” nella prima, alla richiesta di soddisfacimento di specifiche “necessità” per giungere, ora, a una essenzialissima descrizione di “natura e ambito” della soluzione ricercata).

L'articolo prosegue:

“3. Nel partenariato per l'innovazione qualsiasi operatore economico può formulare una domanda di partecipazione in risposta a un bando di gara o ad un avviso di indizione di gara, presentando le informazioni richieste dalla stazione appaltante per la selezione qualitativa.

4.L'amministrazione aggiudicatrice e l'ente aggiudicatore possono decidere di instaurare il partenariato per l'innovazione con uno o più operatori economici che conducono attività di ricerca e sviluppo separate. Il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione é di trenta giorni dalla data di trasmissione del bando di gara. Soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori in seguito alla valutazione delle informazioni fornite possono partecipare alla procedura. Le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono limitare il numero di candidati idonei da invitare alla procedura in conformità all'articolo 91. Gli appalti sono aggiudicati unicamente sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo conformemente all'articolo 95”.

Per quanto riguarda la valutazione cui fa riferimento il comma 4 determina un'adeguata motivazione in merito alla prosecuzione della procedura con questo o quell'operatore rispetto a coloro che non vi saranno invitati.

5. Il partenariato per l'innovazione é strutturato in fasi successive secondo la sequenza delle fasi del processo di ricerca e di innovazione, che può comprendere la fabbricazione dei prodotti o la prestazione dei servizi o la realizzazione dei lavori. Il partenariato per l'innovazione fissa obiettivi intermedi che le parti devono raggiungere e prevede il pagamento della remunerazione mediante congrue rate. In base a questi obiettivi, l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore può decidere, dopo ogni fase, di risolvere il partenariato per l'innovazione o, nel caso di un partenariato con più operatori, di ridurre il numero degli operatori risolvendo singoli contratti, a condizione che essa abbia indicato nei documenti di gara tali possibilità e le condizioni per avvalersene”.

Per quanto riguarda il primo periodo del comma 5, il pagamento della remunerazione teoricamente, può rappresentare un elemento di “timore” per le Amministrazioni, in quanto il versamento di somme per gli step che via via si percorrono – qualora il “cerchio” (rectius il risultato) non si chiuda - potrebbe, in ipotesi, aprire questioni di danno erariale. Risulterà, quindi, determinante, più che nelle procedure ordinarie, governare e strutturare con particolare sapienza gli atti di indizione della gara.

Nella seconda parte del comma Il riferimento ai termini tecnico giuridici "singoli contratti"ealla “risoluzione” (“risolvere il partenariato”, “risolvendo singoli contratti”) dà a intendere come, a monte o prima di ogni singola fase, debba necessariamente esservi il suggello contrattuale. Il fatto, peraltro, che si richiami “il pagamento della remunerazione tramite congrue rate”, rafforza tale convinzione. Il comma 5 inserito all'interno dell'articolo in una posizione infelice fa, insomma, riferimento non alla fase di gara ma al partenariato, contrattualmente, definito e concluso con uno o più operatori.

Nel seguente comma 6 si legge:

«6. Salvo che non sia diversamente disposto dal presente articolo, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori negoziano le offerte iniziali e tutte le offerte successive presentate dagli operatori interessati, tranne le offerte finali, per migliorarne il contenuto. I requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione non sono soggetti a negoziazioni.

Vi è una sostanziale similitudine tra la fase strutturale di gara del Partenariato e della Procedura con negoziazione che ha fatto, opportunamente, evidenziare come il Partenariato per l'innovazione “enuclea un procedimento di gara inquadrabile come “procedura ristretta con negoziazione” secondo quanto inferibile dal comma 4 dell'art. 65 … Le previsioni ora ricordate evidenziano infatti la compresenza, nel procedimento del partenariato per l'innovazione, dei requisiti propri delle “procedure ristrette” e delle “procedure negoziate”” in “Il partenariato per l'innovazione” di S. Fantini in “Urbanistica e appalti” n. 8-9/2016.

Seguono poi i commi 7, 8, e 9:

7. Nel corso delle negoziazioni le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori garantiscono la parità di trattamento fra tutti gli offerenti. A tal fine, non forniscono in maniera discriminatoria informazioni che possano avvantaggiare determinati offerenti rispetto ad altri. Essi informano per iscritto tutti gli offerenti le cui offerte non sono state escluse ai sensi del comma 8, delle modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara diversi da quelli che stabiliscono i requisiti minimi. A seguito di tali modifiche, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori concedono agli offerenti un tempo sufficiente per modificare e ripresentare, ove opportuno, le offerte modificate. Nel rispetto dell'articolo 53, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori non rivelano agli altri partecipanti informazioni riservate comunicate da un candidato o da un offerente che partecipa alle negoziazioni senza l'accordo di quest'ultimo. Tale accordo non assume la forma di una deroga generale ma si considera riferito alla comunicazione di informazioni specifiche espressamente indicate.

8. Le negoziazioni nel corso delle procedure di partenariato per l'innovazione possono svolgersi in fasi successive per ridurre il numero di offerte da negoziare applicando i criteri di aggiudicazione specificati nel bando di gara, nell'invito a confermare interesse o nei documenti di gara. Nel bando di gara, nell'invito a confermare interesse o nei documenti di gara, l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore indica se si avvarrà di tale opzione.

9. Nel selezionare i candidati, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori applicano in particolare i criteri relativi alle capacità dei candidati nel settore della ricerca e dello sviluppo e nella messa a punto e attuazione di soluzioni innovative. Soltanto gli operatori economici invitati dalle amministrazioni aggiudicatrici o dagli enti aggiudicatori in seguito alla valutazione delle informazioni richieste potranno presentare progetti di ricerca e di innovazione. Nei documenti di gara l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore definisce il regime applicabile ai diritti di proprietà intellettuale. Nel caso di un partenariato per l'innovazione con più operatori, l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore non rivela agli altri operatori, nel rispetto dell'articolo 53, le soluzioni proposte o altre informazioni riservate comunicate da un operatore nel quadro del partenariato, senza l'accordo dello stesso. Tale accordo non assume la forma di una deroga generale ma si considera riferito alla prevista comunicazione di informazioni specifiche.

Il comma 9, primo periodo, stabilisce che sia necessario circoscrivere, in considerazione della tipologia di gara e di prodotto richiesto, gli operatori sulla base di criteri chiari, definiti e stringenti.

Inoltre, nello stabilire che “l'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore definisce il regime applicabile ai diritti di proprietà intellettuale”, il legislatore non reputa, preventivamente, a chi e in che modo debba essere attribuita la proprietà intellettuale (Amministrazione od operatori economici) e i relativi diritti conseguenti nonché le modalità regolatrici della medesima e lascia all'autonomia e alle valutazioni della Stazione appaltante tale opzione.

L'ultimo comma, il 10, stabilisce infine che:

10. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore assicura che la struttura del partenariato e, in particolare, la durata e il valore delle varie fasi, riflettano il grado di innovazione della soluzione proposta e la sequenza di attività di ricerca e di innovazione necessarie per lo sviluppo di una soluzione innovativa non ancora disponibile sul mercato. Il valore stimato delle forniture, dei servizi o dei lavori non deve essere sproporzionato rispetto all'investimento richiesto per il loro sviluppo".

Si tratta di un modello di partenariato pubblico-privato, che consiste non tanto e non più nel parere preventivo del privato relativamente al progetto da realizzare, quanto piuttosto in una procedura di aggiudicazione nuova e alternativa con la quale la Commissione europea ha voluto dare attuazione e valorizzare due principi cardine della Strategia Europa 2020: la ricerca e l'innovazione (v. “La Commissione europea, al fine di superare la tradizionale impostazione mercatista, ha inteso attribuire alla normativa in materia di appalti … il compito di stimolare la competizione tra imprese sul terreno della conoscenza, dello sviluppo tecnologico e della ricerca, individuando una serie di obbiettivi sociali comuni, quali la tutela dell'ambiente e dell'efficienza energetica, la fornitura di servizi pubblici di elevata qualità, la promozione dell'innovazione” in “Il partenariato per l'innovazione” di Celeste Chiariello in Giustamm.it n. 2/2016).

Il partenariato per l'innovazione impone una procedura concorsuale del tutto inedita che consente alle amministrazioni aggiudicatrici e agli enti aggiudicatori di instaurare, con un operatore economico designato, una partnership di lungo termine finalizzata allo sviluppo e al successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori caratterizzati da un elevato livello di novità e innovazione (“L'eliminazione del richiamo al finanziamento totale o parziale a carico dei privati sembra dunque lasciare intendere che vi possa essere una compartecipazione finanziaria della pubblica amministrazione, come peraltro già chiarito in sede comunitaria” in Valentina Sessa “Il Partenariato pubblico-privato”) che – elemento dirimente – non siano presenti sul mercato. E' in questi termini che deve essere letto il primo comma dell'art. 65 del codice dei contratti pubblici che distingue le due fasi (“sviluppare prodotti … innovativi” e, quindi, “acquistare(li) successivamente”).

Tale istituto si inserisce, quindi, nel solco di un approccio che intende la procedura a evidenza pubblica non solo quale strumento di garanzia dell'assetto concorrenziale del mercato dei contratti pubblici, ma anche quale veicolo idoneo a contribuire al perseguimento degli obiettivi di c.d. "crescita intelligente", fissati dall'Unione Europea nell'ambito della Comunicazione COM (2010) 2020, "Europa 2020 - Una strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva" e come meglio specificato nella Direttiva 2014/24 UE (Considerando 49: “Se l'esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi e di acquistare successivamente le forniture, i servizi o i lavori che ne risultano non può essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato, le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero avere accesso a una procedura di appalto specifica per quanto riguarda gli appalti che rientrano nell'ambito di applicazione della presente direttiva. Questa procedura specifica dovrebbe consentire alle amministrazioni aggiudicatrici di istituire un partenariato per l'innovazione a lungo termine per lo sviluppo e il successivo acquisto di prodotti, servizi o lavori caratterizzati da novità e innovazione, a condizione che tale prodotto o servizio possa essere fornito o tali lavori possano essere effettuati nel rispetto dei livelli di prestazione e dei costi concordati, senza bisogno di una procedura d'appalto distinta per l'acquisto. Il partenariato per l'innovazione dovrebbe basarsi sulle norme procedurali applicabili alla procedura competitiva con negoziazione e l'unico criterio di aggiudicazione degli appalti dovrebbe essere quello del miglior rapporto qualità/prezzo, che è il più adatto per comparare le offerte concernenti soluzioni innovative. Riguardo a progetti innovativi di grandi dimensioni o a progetti di entità minore, il partenariato per l'innovazione dovrebbe essere strutturato in modo da poter creare la necessaria domanda di mercato che sia in grado di incentivare lo sviluppo di una soluzione innovativa senza precludere l'accesso al mercato stesso. Le amministrazioni aggiudicatrici non dovrebbero pertanto ricorrere ai partenariati per l'innovazione in modo da ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza. In determinati casi la creazione di partenariati per l'innovazione con diversi partner potrebbe contribuire ad evitare tali effetti”).

La Commissione europea ha individuato la conoscenza e l'innovazione come i motori propulsori di una crescita intelligente, con la finalità "che le idee innovative si trasformino in nuovi prodotti e servizi tali da stimolare la crescita, creare posti di lavoro di qualità e contribuire ad affrontare le sfide proprie della società europea e mondiale". La procedura di P.p.I. riguarda, come detto, tanto lo sviluppo quanto il successivo acquisto dei prodotti, dei servizi e dei lavori innovativi da parte dell'amministrazione. A questo riguardo l'art. 2, paragrafo 1, lett. 22 (ved. anche lett. nnnn del D.L.vo 50/2016: “«innovazione», l'attuazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o che ha subito significativi miglioramenti tra cui quelli relativi ai processi di produzione, di edificazione o di costruzione o quelli che riguardano un nuovo metodo di commercializzazione o organizzativo nelle prassi commerciali, nell'organizzazione del posto di lavoro o nelle relazioni esterne”) della direttiva fornisce una definizione piuttosto ampia di innovazione che viene considerata come “attuazione di un prodotto, servizio o processo nuovo o significativamente migliorato” allo scopo di contribuire ad affrontare le sfide sociali secondo gli obiettivi della strategia Europa 2020.

In virtù del combinato sinergico del mercato e delle amministrazioni pubbliche, l'istituto del partenariato per l'innovazione dovrebbe costituire, quindi, uno strumento strategico per perseguire gli obiettivi di ricerca e innovazione fissati in sede europea. E' importante far rilevare come – a differenza dell'appalto pre-commerciale che si tratterà successivamente – il riferimento esplicito della disposizione a termini come “sviluppo” (e all'incentivo di qualcosa che sembra essere già ontologicamente presente, sebbene, appunto, non definito) fa comprendere come in questo istituto non ci si dovrebbe trovare in una fase “zero” nella quale l'operatore debba ancora “creare” materialmente l'idea, bensì in un ambito ove, sebbene, a livello non adeguatamente/compiutamente espresso, il prodotto, in termini generali, sia già rappresentabile e, ancora, di verosimilmente probabile futura commercializzazione. Opportunamente, è stato fatto rilevare come il Partenariato non costituisca ex se un istituto giuridico “quanto una nozione descrittiva, idonea ad includere modelli di relazioni stabili tra soggetti pubblici e privati in funzione del perseguimento di obiettivi sostanzialmente coincidenti” (“Il partenariato per l'innovazione” di S. Fantini in “Urbanistica e appalti” n. 8-9/2016). In questi termini l'innovazione, in caso di Partenariato, può essere considerata (invece che developmental, ossia che richiede un'innovazione radicale di una tecnologia esistente) di stampo, sostanzialmente, adaptivein quanto si riferisce normativamente e aderisce a ipotesi e bisogni del committente pubblico relativi all'adattamento e all'ulteriore sviluppo di una soluzione/proposta/progetto in parte compiuti (esemplare la sintesi operata di recente, in merito alle differenze in parte qua, con l'appalto pre commerciale: “l'amministrazione punta all'approvvigionamento di prodotti non ancora presenti sul mercato, ma, diversamente che nel caso degli appalti precommerciali, i partenariati per l'innovazione hanno ad oggetto lo sviluppo di soluzioni con una prospettiva ragionevole di commercializzazione. Mentre gli appalti precommerciali hanno precipuamente una funzione di stimolo alla ricerca di innovazione da parte delle imprese, indipendentemente dallo sfruttamento commerciale dei risultati, i partenariati per l'innovazione hanno ad oggetto attività di ricerca più circoscritta, finalizzata alla soluzione di problemi meno complessi” in “La disciplina degli affidamenti aventi ad oggetto i servizi di ricerca e sviluppo” in ItaliAappalti 3/2017 2017, di Linda Cicalini e, ancora, "the scope for IPs will be greater when ... the innovation is expected to have a high level of PA specificity: that is, the innovation is valuable for the public procurer but there is no significant demand for it from the private sector ... the value for the procurer of the resulting innovation is easy to verify, allowing performance specifications to be clearly described in the tender documents and used to decide whether to award the production contract to the same firm or not. This also reduces the risk of funding low-value projects" in "Pre-commercial Procurement, Procurement of Innovative Solutions and Innovation Partnerships in the EU: Rationale and Strategy" di Elisabetta Iossa, Federico Biagi, Paola Valbonesi in "IEFE - Centre for Research on Energy and Environmental Economics and Policy, Working Paper No. 89, October, 2016").

Nel contesto nazionale, il partenariato per l'innovazione è disciplinato dall'art. 65 del Codice, che dà integrale recepimento agli articoli 31 della direttiva 2014/24/UE e 49 della direttiva 2014/25/UE.

Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori possono ricorrere ai partenariati per l'innovazione nelle ipotesi in cui l'esigenza di sviluppare prodotti, servizi o lavori innovativi non può, in base ad una motivata determinazione, essere soddisfatta ricorrendo alle soluzioni già disponibili sul mercato. In questi termini, nella fase prodromica alla gara, la “motivata determinazione” deve dare atto della mancata presenza sul mercato di una soluzione disponibile. Questo passaggio procedimentale protegge l'istituto da utilizzazioni abusive al di fuori dei casi stabiliti dalla legge (cfr. F. Mastragostino, premesse in “La collaborazione pubblico-privato e l'ordinamento amministrativo”, Torino 2011 XVII-XVIII e S. Fantini "Il partenariato per l'innovazione" in Urbanistica e Appalti 8-9/2016, pag. 955 e segg).

In fase di gara, infatti, l'Amministrazione si limiterà, oltre a fissare i requisiti minimi, ad “individuare natura e ambito della soluzione richiesta”. In altri termini, al momento dell'indizione della gara, l'oggetto della procedura è costituito proprio dall'esigenza di sviluppare un certo prodotto di carattere innovativo e non disponibile sul mercato.

In ragione di ciò, è essenziale che la Stazione appaltante rediga la documentazione di gara, per quanto possibile, in modo dettagliato, onde consentire agli operatori economici di individuare adeguatamente la natura e l'ambito della soluzione richiesta, così da potere decidere consapevolmente se formulare o meno istanza di partecipazione alla procedura ("The public buyer's needs should be described with sufficient precision to allow potential tenderers to understand the nature and scope of the challenge and have sufficient information to decide whether or not to participate" in 15.5.2018 C(2018) 3051 final Commission notice Guidance on Innovation Procurement).

A seguito della ricezione delle domande di partecipazione, la Stazione appaltante invita a partecipare alla procedura solo gli operatori valutati positivamente in sede di prequalifica. In ogni caso, secondo quanto previsto dall'art. 65, comma 4, del Codice, è fatta salva la facoltà della Stazione appaltante di limitare il numero di soggetti da invitare alla procedura, in conformità con quanto previsto dall' art. 91, purché di numero complessivamente non inferiore a tre. Al termine della fase di prequalifica, gli operatori invitati presentato il proprio progetto di ricerca e di innovazione in risposta alle esigenze manifestate dalla stazione appaltante, dando così avvio alla successiva fase di negoziazione.

Analogamente a quanto previsto per la procedura competitiva con negoziazione, la Stazione appaltante e gli operatori economici qualificati avviano un procedimento di negoziazione sulla base delle offerte iniziali soggette a miglioramento nonché di tutte le offerte successivamente proposte, al fine di dettagliare il contenuto della proposta finale.

A tale scopo, se il bando lo prevede, le negoziazioni possono essere articolate in fasi procedimentali successive al fine di ridurre il numero di offerte da negoziare, secondo i criteri di aggiudicazione specificati nel bando (Cfr. "Le forme di partenariato pubblico-privato come strumento di innovazione per lo sviluppo delle imprese e dei servizi sociali" di Silvia Pellizzari in Impresa Sociale n. 10/12 2017: "Il partenariato si sviluppa in varie fasi che rispondono a quelle tipiche del processo di ricerca e innovazione (i.e. ideazione, implementazione e commercializzazione), accompagnate dalla fissazione di obiettivi intermedi e dalla previsione di pagamenti rateizzati per le prestazioni svolte. Le fasi consentono all'amministrazione di valutare in itinere le proposte, presentando eventuali istanze per migliorare il contenuto delle offerte. In ogni caso, nel corso della procedura e in base a quanto precedentemente stabilito nei documenti di gara, l'autorità procedente può decidere di risolvere il partenariato per l'innovazione prima della sua conclusione o di ridurre il numero degli offerenti").

Durante tutta la fase della negoziazione la stazione appaltante è tenuta ad assicurare la parità di trattamento tra gli operatori coinvolti, evitando di avvantaggiare in maniera discriminatoria taluni offerenti rispetto alla platea dei competitors. In tale ottica, al fine di assicurare il corretto dispiegarsi della dinamica negoziale, la Stazione appaltante è tenuta a informare per iscritto gli offerenti delle eventuali modifiche alle specifiche tecniche o ad altri documenti di gara, assegnando agli stessi un congruo termine per modificare e ripresentare, ove occorra, le proprie offerte (ved. co. 6: "Salvo che non sia diversamente disposto dal presente articolo, le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori negoziano le offerte iniziali e tutte le offerte successive presentate dagli operatori interessati, tranne le offerte finali, per migliorarne il contenuto. I requisiti minimi e i criteri di aggiudicazione non sono soggetti a negoziazioni"). Proprio in considerazione dell'elevato livello di ricerca e originalità tecnica di ciascuna offerta - oltre che per la salvaguardia della migliore concorrenza tra le offerte - l'art. 65, comma 7, vieta alle Stazioni appaltanti di rivelare agli altri operatori in gara informazioni riservate comunicate da un candidato o da un offerente che partecipa alle negoziazioni senza l'espresso accordo di quest'ultimo.

Al termine della fase delle negoziazioni, la Stazione appaltante aggiudica la gara al concorrente la cui offerta rechi il miglior rapporto tra gli elementi della qualità e del prezzo; al riguardo, è significativo rilevare che la procedura consente all'amministrazione di instaurare il partenariato per l'innovazione anche con più operatori economici che, nel caso, conducono attività di ricerca e di sviluppo separate.

Con riferimento alla fase esecutiva del partenariato (descritta sommariamente dal comma 5), la Stazione appaltante è tenuta a strutturare il rapporto in step successivi secondo la sequenza delle fasi del processo di ricerca e di innovazione, assicurando che la struttura del partenariato e, in particolare, la durata e il valore delle varie fasi, riflettano il grado di innovazione della soluzione proposta. La fissazione di “obiettivi intermedi” (al raggiungimento dei quali l'Amministrazione ricollega il pagamento di congrue rate) determina la conclusione di ogni singola fase, al termine della quale vi è facoltà di risolvere per la Stazione appaltante i singoli contratti nel caso in cui non vengano raggiunti i risultati concordati o questi non siano soddisfacenti. Tale facoltà dovrà essere specificamente prevista negli atti di gara. Così come dovrà esservi prevista la definizione del regime applicabile “ai diritti di proprietà intellettuale”. Lo sviluppo e il successivo acquisto del prodotto (che rappresentano il proprium del Partenariato per l'innovazione) potranno avere svariate applicazioni e differenti regolamentazioni (comproprietà, diritti totali o parziali di esclusiva, etc.) che non potranno che determinare ricadute rilevanti anche sul versante economico. In questi termini appare funzionale il richiamo che, a chiosa dell'intero articolo, fa rilevare che “il valore stimato delle forniture, dei servizi o dei lavori non deve essere sproporzionato rispetto all'investimento richiesto per il loro sviluppo”.

L'Art. 158c.c.p. stabilisce:

“1. Relativamente ai servizi di ricerca e sviluppo le disposizioni di cui al presente codice si applicano esclusivamente ai contratti per servizi di ricerca e sviluppo identificati con i codici CPV da 73000000-2 a 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 o 73430000-5, purché siano soddisfatte entrambe le seguenti condizioni:

a) i risultati appartengono esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice e all'ente aggiudicatore, affinché li usi nell'esercizio della sua attività;

b) la prestazione del servizio è interamente retribuita dall'amministrazione aggiudicatrice e dall'ente aggiudicatore.

2. Le stazioni appaltanti possono ricorrere, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 4 del presente codice, agli appalti pubblici pre-commerciali, destinati al conseguimento di risultati non appartenenti in via esclusiva all'amministrazione aggiudicatrice e all'ente aggiudicatore perché li usi nell'esercizio della sua attività e per i quali la prestazione del servizio non è interamente retribuita dall'amministrazione aggiudicatrice e dall'ente aggiudicatore, così come definiti nella comunicazione della Commissione europea COM 799 (2007) del 14 dicembre 2007, nelle ipotesi in cui l'esigenza non possa essere soddisfatta ricorrendo a soluzioni già disponibili sul mercato”

E' importante chiarire immediatamente il presupposto di tale istituto ed eliminare, da subito, ogni possibile fraintendimento: mentre nelle precedenti ipotesi la dinamica dell'innovazione era tesa, comunque, al migliore sviluppo dei bisogni della P.A., sebbene in una logica di impulso e sostegno all'innovazione, nel caso degli appalti pre-commerciali (Pre-Commercial Procurement - P.C.P.) l'appalto, la procedura di gara, rappresenta – più che mai - il mezzo e non il fine cui mira il legislatore. Il bisogno di innovazione, calibrato maggiormente sul fronte delle imprese, viene finalizzato per fungere da volano per lo sviluppo e, quindi, per la crescita nell'ambito dell'Unione Europea e per lo sviluppo della competitività delle sue imprese (in questi termini la posizione della Commissione CE: "Nell'UE, come altrove nel mondo, il settore pubblico deve fare fronte a importanti sfide sociali. Si tratta, tra l'altro, di assicurare cure sanitarie di elevata qualità a prezzi accessibili per affrontare l'impatto dell'invecchiamento della popolazione, di lottare contro i cambiamenti climatici, di accrescere l'efficienza energetica, di migliorare l'accesso ad un insegnamento di elevata qualità e di gestire più efficacemente le minacce alla sicurezza. Per far fronte a tali sfide sono necessarie soluzioni nuove e migliori. Saranno necessarie nuove apparecchiature, ad esempio, per svolgere ricerca medica di punta, per effettuare la diagnosi precoce delle malattie e per scoprire nuove cure, per ridurre il consumo energetico degli edifici e dei trasporti pubblici, per proteggere la popolazione dalle minacce alla sicurezza, senza violarne la privacy. Alcuni dei miglioramenti necessari sono di tale complessità tecnologica che non esistono ancora sul mercato soluzioni stabili dal punto di vista commerciale ovvero le soluzioni esistenti presentano carenze che richiedono ulteriori attività di R&S. Elaborando strategie lungimiranti in materia di appalti, che includano appalti di R&S per sviluppare nuove soluzioni ai predetti problemi, il settore pubblico può avere un impatto significativo a medio e lungo termine sull'efficienza dei servizi pubblici e sulla capacità di innovazione e sulla competitività delle imprese europee. Rispetto ai suoi principali concorrenti, l'Europa deve anche fare di più per migliorare le sue prestazioni in termini di innovazione. L'obiettivo della strategia di Lisbona per la crescita e l'occupazione non è solo trovare una soluzione alla cronica insufficienza degli investimenti nelle attività di R&S, ma anche accrescere la capacità dell'Europa di trasformare le invenzioni in nuovi prodotti e in posti di lavoro. La relativa lentezza nell'adozione delle innovazioni nel settore pubblico europeo e la frammentazione della domanda pubblica sono state sottolineate dalle imprese come problemi importanti che occorre risolvere per ridurre i tempi di commercializzazione e permettere all'Europa di attrarre più investimenti nell'innovazione e nella ricerca. Nel settore pubblico in Europa si potrebbe ricorrere maggiormente a detta pratica per migliorare l'efficienza e la qualità dei servizi. Ciò presuppone, in particolare, che il settore pubblico sviluppi strategie di appalto che non si limitino all'acquisizione di prodotti e servizi già presenti sul mercato, ma che includano anche contratti di R&S per lo sviluppo di nuove soluzioni più efficienti rispetto a quelle disponibili sul mercato. La presente comunicazione introduce e illustra un approccio agli appalti di servizi di R&S. Le esigenze del settore pubblico hanno da sempre costituito un importante motore di innovazione in molti settori, ad esempio le telecomunicazioni, l'energia, la salute, i trasporti, la sicurezza e la difesa. In un contesto concorrenziale globalizzato, occorre ridefinire il ruolo del settore pubblico come beneficiario e promotore dell'innovazione. È quanto hanno fatto in gran parte i principali partner commerciali dell'UE, quali gli Stati Uniti e il Giappone, paesi che utilizzano gli appalti di R&S, conclusi per soddisfare le esigenze del settore pubblico per le quali non esiste una soluzione commerciale, come importante meccanismo di stimolo all'innovazione" (14.12.2007 COM(2007) 799 ).

Si tratta, in sostanza, di uno strumento che tende a inserire le Amministrazioni - mediante lo schema dell'appalto pubblico - all'interno del sistema produttivo non come meri "strumenti di raccordo" nell'offerta alla collettività di beni e servizi, ma come attori privilegiati che, partendo dalle proprie (e articolate) necessità, sollecitino la produzione, da parte dei soggetti privati, di soluzioni, nuove, innovative e non presenti sul mercato. Consentendo in tal modo di raggiungere due obiettivi o meglio un obiettivo multifunzionale: ottenimento per la P.A. di un servizio innovativo da parte dell'operatore privato che, contestualmente, consenta a quest'ultimo di essere remunerato per lo sforzo economico profuso per la propria attività di ricerca e sviluppo. Permettendo al medesimo, dopo averlo creato, di commercializzare il proprio "prodotto" all'interno del mercato per lucrare quel profitto che con la Stazione appaltante, per diverse ragioni (La questione, sensibilissima in ambito comunitario, è quella connessa al divieto di aiuti di stato che la dottrina più accreditata ha sapientemente riassunto nel seguente schema: “Il tema degli aiuti di stato riveste infatti una fondamentale importanza, in questo ambito, sotto due punti di vista: - ex post, allorché si debba accertare se la deroga consentita dalla Comunicazione della Commissione 799 del 2007 rispetto alle procedure di appalto “classiche” abbia determinato nei fatti una violazione del Trattato sul funzionamento dell'Unione Europea, laddove esso vieta l'erogazione privilegiata di agevolazioni pubbliche ad operatori economici, conferendo loro un ingiusto vantaggio, in grado di incidere sugli scambi interni e di falsare o minacciare la concorrenza; ma soprattutto - ex ante, poiché il sospetto e il timore di violazioni anche solo ipotetiche di questa parte del diritto comunitario, producono nei fatti la conseguenza di ridurre la probabilità che nuove gare d'appalto pre-commerciale siano lanciate da amministrazioni aggiudicatrici”, in ForumPA.it “Con gli appalti pre commerciali addio ad “aiuti di stato” ecco perché” di Francesco Molinari, giugno 2016), non gli può essere integralmente consentito.

All'interno di tale categoria di appalti tesi allo sviluppo di prototipi e alla successiva produzione industriale non possono, però, rientrare la produzione di beni a scopo di mera ricerca. Il fine dell'appalto pre-commerciale non è, infatti, di mero impulso alla ricerca (fine a sé stesso), bensì l'utilizzazione pratica ed effettiva del prodotto per la gestione di servizi utili per la collettività e di futura verosimile commercializzazione (è questo il senso della disposizione normativa quando sottolinea "perché(l'Amministrazione) li utilizzi nell'esercizio della sua attività"). L'appalto pre-commerciale è caratterizzato (elemento peculiare) da una sostanziale condivisione dei rischi e dei benefici tra Stazione appaltante e Operatore economico (“La rinuncia da parte della pubblica amministrazione allo sviluppo in esclusiva del servizio/prodotto dovrebbe garantire a quest'ultima un costo inferiore della commessa, in quanto la logica del programma contrattuale vorrebbe che il privato potesse sfruttare economicamente il prodotto/ servizio innovativo, offrendolo al mercato. Quindi l'effettiva remunerazione delle attività di ricerca e sviluppo deriverebbe dalla risposta del mercato e in questi termini il partner privato sarebbe esposto a un rischio sul lato della domanda" in Federalismi.it "Prime riflessioni in tema di appalto pre-commerciale" di Andrea Blasini, ottobre 2016).

Il predetto istituto mira a far sì che vengano ricercate soluzioni innovative o sperimentali che, attualmente, non risultino essere presenti sul mercato (cfr. in Giustamm.it "Gli appalti pre-commerciali: un particolare approccio all'aggiudicazione degli appalti di ricerca e sviluppo" Stefano Papa, n. 3 - 2017). Una attività che risulterebbe estremamente dispendiosa per il soggetto pubblico qualora comportasse l'acquisto "integrale" (rectius con diritto di esclusiva) del prodotto innovativo richiesto in via diretta all'operatore economico. Tale criticità, deliberatamente, ha portato il legislatore a optare per uno strumento mediante il quale l'Amministrazione - non divenendo esclusivista del prodotto innovativo - da un lato, potesse sfruttarne per prima le potenzialità (compartecipando con il privato alla creazione del prodotto) e dall'altro, a motivo del corrispettivo offerto all'operatore (limitato appunto al prezzo di mercato), non potesse, attraverso il sistema composito declinato in sede comunitaria, superare il limite che vieta gli aiuti di stato (“Sela condivisione dei rischi e dei benefici non avviene alle condizioni di mercato e se il prezzo pagato per i servizi forniti è più elevato del prezzo di mercato, si riterrà di norma che si è in presenza di un aiuto di Stato, il quale deve essere notificato e valutato dalla Commissione ai sensi degli articoli 87 e 88 del trattato CE e della disciplina comunitaria in materia di aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo e innovazione. Per assicurare che la condivisione dei rischi e dei benefici avvenga alle condizioni di mercato, ogni beneficio delle attività di R&S condiviso dall'acquirente pubblico con un'impresa partecipante agli appalti pre-commerciali deve essere compensato dall'impresa all'acquirente pubblico al prezzo di mercato. Ciò può essere fatto, ad esempio, mediante una riduzione di prezzo in relazione al costo dello sviluppo esclusivo corrispondente al valore commerciale dei benefici ricevuti e dei rischi assunti dall'impresa” Commissione CE (14.12.2007 COM(2007) 799).

Uno degli elementi di maggior rilievo che la Commissione Europea ha ritenuto di sottolineare per lo sviluppo degli appalti pre-commerciali, la loro efficacia e l'appetibilità per gli operatori privati è stato, molto opportunamente, quello di farli interagire, fin dalle fasi iniziali, con il soggetto pubblico. Al fine di procedere, tra l'altro, con "la valutazione delle prestazioni dei prototipi e dei prodotti sperimentali in un ambiente operativo reale", consentendo in tal modo"agli acquirenti pubblici di adeguare lo sviluppo dei prodotti alle priorità del cliente in una fase in cui è ancora possibile influire sui piani delle imprese e sugli standard in preparazione. La possibilità di prevedere meglio la domanda di nuove soluzioni consente di ridurre i tempi di commercializzazione per i fornitori e consente alle autorità pubbliche di adottare nuove soluzioni più rapidamente; una partecipazione precoce al processo di innovazione permette alle autorità pubbliche di evidenziare in una fase iniziale potenziali problemi di politica e normativi che occorre risolvere per garantire l'introduzione tempestiva delle nuove soluzioni nei servizi pubblici e in altri mercati; un controllo precoce della compatibilità delle attività di R&S svolte dalle imprese con le esigenze concrete in materia di acquisti pubblici massimizza l'efficacia del processo di R&S e consente di ottimizzare la spesa a favore di R&S" (Commissione CE Comunicazione CE 799/2007). Non basta. La scelta di evitare l'esclusiva del prodotto in capo all'Amministrazione (exitus naturale degli appalti ordinari), rende gli appalti pre-commerciali appetibili per gli operatori economici che possono creare un prodotto innovativo per il mercato e che, quindi, non venga limitato dall'uso che può farne solo la P.A. i quali, poi, possano entrare nel mercato attraverso un'Amministrazione aggiudicatrice che ne consenta, seppur coprendo il "solo" prezzo di mercato, la nascita e la successiva commercializzazione. L'eliminazione del limite delle clausole di esclusiva è uno degli elementi qualificanti degli appalti pre-commerciali ("In linea di massima, quindi, la riserva dei diritti di proprietà intellettuale in capo alla stazione appaltante ostacola il processo di innovazione e produce maggiori costi per l'acquirente pubblico il quale tende a rimanere legato al fornitore della scoperta, essendo l'ingresso al mercato da parte di altri potenziali fornitori di soluzioni concorrenti, ostacolato dagli alti costi di produzione dello sviluppo esclusivo", in “La disciplina degli affidamenti aventi ad oggetto i servizi di ricerca e sviluppo”di Linda Cicalini, italiAppalti, marzo 2017). La rinuncia da parte dell'Amministrazione all'esclusiva non potrà che determinare la limitazione del corrispettivo (e quindi del prezzo) consentendo, in tal modo, un maggiore livello di investimento, a garanzia di servizi innovativi e di elevata qualità.

Non si condivide la posizione di chi sostiene, criticamente, che le dinamiche dell'appalto pre commerciale potrebbero determinare un vantaggio economico eccessivo per l'operatore economico (Nel caso di specie, la condivisione dei rischi e dei benefici deve essere ponderata con accuratezza alla luce di tutta una serie di fattori (prezzo per le attività materiali di R&S, sfruttamento dei diritti di proprietà intellettuale, posizioni di vantaggio da economie di accumulazione etc.), che, singolarmente o in concorso, potrebbero attribuire all'impresa privata vantaggi ampiamente eccedenti il valore di mercato" in Federalismi.it "Prime riflessioni in tema di appalto pre-commerciale" di Andrea Blasini, ottobre 2016).

A ben guardare sarà già particolarmente complicato far sì che le Amministrazioni mutino l'atteggiamento culturale nei confronti delle procedure di gara, per approcciarsi con favore verso tali nuovi istituti. E, ancora, che gli Operatori economici "investano" nella Pubblica Amministrazione - vista, spesso e non sempre a torto, come limite - e nella sua possibilità di aprirsi a efficaci partnership. Non senza considerare che, salvo illuminate eccezioni, la P.A., allo stato attuale delle cose, è difficile che possa rappresentare un volano adeguato e virtuoso di prodotti commerciali, per giunta di carattere innovativo. Perché ciò accada è necessario, indubbiamente, uno switch effettivo, un nuovo modo di leggere, non solo, il proprio rapporto con gli operatori privati, ma percepire che ci si trova dinnanzi a un mutamento rilevantissimo e ulteriore del proprio ruolo. La pietra filosofale del cambiamento e della scommessa lanciata dalla Commissione sta, sostanzialmente, in mano della P.A. e da essa, e dall'indispensabile mutamento di approccio culturale che deve discenderne, dipenderà il successo o meno del pre-commercial procurement. Siamo, infatti, arrivati oltre le privatizzazioni e stiamo giungendo a un punto che porta a rimeditare capillarmente il ruolo della P.A. e del suo re-intervento nell'attività di impresa. I benefici e le attese positive del sistema degli appalti innovativi insistono in buona parte anche sulle Amministrazioni. In tal senso non si reputa, pertanto, possa destare effettiva preoccupazione il problema dei vantaggi che potrebbe, con gli appalti pre-commerciali, ottenere l'operatore economico e, conseguentemente, pensare di calibrare dinamiche tese a riequilibrare dei rischi ("Del resto, a fronte di una prestazione certa (il pagamento del prezzo da parte della pubblica amministrazione) e di una incerta (i ricavi generati dal mercato), sarebbe sempre meglio circondare la prima di una serie di cautele onde evitare di ingenerare un eccesso di affidamento da parte del privato sulla medesima, senza poter contare sulla certezza della qualità dei servizi erogati e del conseguimento dell'obiettivo preposto" in Federalismi.it "Prime riflessioni in tema di appalto pre commerciale" di Andrea Blasini, ottobre 2016.) che, complessivamente, appaiono più teorici che pratici e che, soprattutto, potrebbero determinare una fuga dall'appalto pre-commerciale, prima che lo stesso possa, addirittura, prendere corpo.

Vi sarà, pertanto, un “appalto pre-commerciale”, ossia un appalto di ricerca e sviluppo (R&S) quando l'aggiudicazione non porterà al risultato in cui l'esito della gara/il “prodotto” appartenga esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice. Il medesimo esito/prodotto di gara dovrà, inoltre, essere utilizzato nell'esercizio della attività pubblica e a condizione che la prestazione del servizio non sia interamente retribuita dall'amministrazione (“Innovation procurement” refers to any procurement that has one or both of the following aspects: - buying the process of innovation – research and development services – with (partial) outcomes; - buying the outcomes of innovation created of others. In the first instance, the public buyer buys the research and development services of products, services or processes, which do not exist yet. The public buyer describes its need, prompting businesses and researchers to develop innovative products, services or processes to meet the need. In the second instance, the public buyer, instead of buying off-the-shelf, acts as an early adopter and buys a product, service or process that is new to the market and contains substantially novel characteristics”, 15.5.2018 C(2018) 3051 final Commission notice Guidance on Innovation Procurement) e, ancora, che questa, conseguentemente, non costituisca sostanzialmente un aiuto di Stato.

Come già fatto rilevare tale problematica, sensibilissima, ha necessitato di un puntuale intervento della Commissione Europea per cercare di dipanare e chiarire al meglio come si potesse sostenere l'innovazione (e quindi l'attività di impresa attraverso gli appalti pubblici), ma a determinate e rigorose condizioni (cfr. Comunicazione della Commissione, Disciplina degli aiuti di Stato a favore di ricerca, sviluppo e innovazione (2014/C 198/01). Più precisamente, nell'appalto pre commerciale il campo di applicazione è limitato ai servizi di R&S: la R&S può coprire attività che vanno dalla ricerca, all'elaborazione di soluzioni, alla messa a punto di prototipi fino allo sviluppo iniziale di quantità limitate di primi prodotti o servizi in forma di serie sperimentali ma deve fermarsi dinnanzi alla fase di commercializzazione che ne è esplicitamente esclusa ("Le azioni in materia di appalti pre-commerciali non possono ostacolare la concorrenza nella fase di commercializzazione, dato che in tale fase sono pienamente applicabili le direttive sugli appalti pubblici e i principi del trattato sui quali esse si basano" Commissione UE (Comunicazione CE 799/2007) anche, ma non solo, in quanto tale fase, contrariamente a quella precedente, è soggetta all'applicabilità delle direttive sugli appalti pubblici.

Quanto testé affermato sembra, però, a una prima lettura, determinare una confusione tra quanto evidenzia l'art. 158 del D.Lgs. n. 50/2016 che distingue gli appalti di ricerca e sviluppo di cui al comma 1 dell'art. 158 e gli appalti di ricerca e sviluppo/pre commerciali (comma 2).

Laddove solo ai primi si applicano le regole del Codice dei contratti pubblici (Relativamente ai servizi di ricerca e sviluppo le disposizioni di cui al presente codice si applicano esclusivamente ai contratti per servizi di ricerca e sviluppo identificati con i codici CPV da 73000000-2 a 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 o 73430000-5, purché siano soddisfatte entrambe le seguenti condizioni: a) i risultati appartengono esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice e all'ente aggiudicatore, affinché li usi nell'esercizio della sua attività; b) la prestazione del servizio è interamente retribuita dall'amministrazione aggiudicatrice e dall'ente aggiudicatore") e, ancora, ove negli appalti di R&S (contrariamente a quanto accadrebbe negli appalti pre-commerciali) "i risultati appartengono esclusivamente all'amministrazione aggiudicatrice e all'ente aggiudicatore". Questa tipologia di appalti, cui si applica il Codice dei contratti e che determinano il diritto di esclusiva sono, sostanzialmente (in disparte quelli relativi a tecnologie di tipo militare), relativi a servizi di tipo consulenziale o relativi ad attività di formazione forniti alla Stazione appaltante (Ci sono tuttavia casi nei quali lo sviluppo esclusivo può essere giustificato, ad esempio quando l'acquirente pubblico “ha bisogno” di disporre di diritti esclusivi sui risultati dei progetti (ad es.: in settori legati alla difesa o alla sicurezza che esigono la segretezza dei risultati) o quando l'acquirente pubblico “è” il solo cliente interessato (ad es.: sviluppo di attrezzature molto speciali, specifiche del cliente) (Comunicazione CE 799/2007).

In questo senso la distinzione tra gli appalti del primo e secondo comma consegue al fatto che l'appalto pre commerciale dovrà essere riconnesso a un prodotto di carattere commerciale/industriale ma non immateriale ("Risulta inoltre allineata con la volontà del legislatore europeo di distinguere l'oggetto ipotetico di un appalto precommerciale, non già in base alla natura “merceologica” dei servizi resi (fatta eccezione per le tecnologie militari), ma al loro carattere più industriale e meno artigianale (rectius consulenziale) per un verso, e per altro all'interesse dell'amministrazione aggiudicatrice, che sottende la sua libertà di contrarre" in ForumPA "Appalti pre commerciali, sulle definizioni l'Italia diverge dall'Europa" di Francesco Molinari, 2016 ).

Dati questi presupposti, è comprensibile come il Comunicato del Presidente dell'ANAC "Ambito oggettivo degli appalti pubblici pre-commerciali e disciplina di riferimento" del 9 marzo del 2016, alla luce delle valutazioni non propriamente conferenti ivi contenute, sia stato oggetto di serrate critiche, là dove ha ritenuto applicabile il Codice dei contratti alle ipotesi di ricerca e sviluppo di prodotti dal carattere "non tecnologico", per limitare, conseguentemente, la dinamica degli appalti pre commerciali ai soli servizi di carattere tecnologico. Dando, così, la sensazione di interpretare, cumulativamente, due attributi (innovativo ergo tecnologico) che la più corretta interpretazione sistematica distingue e disgiunge. L'innovazione si distingue dall'invenzione e dallo sviluppo tecnologico, in quanto non comporta semplicemente qualcosa di nuovo, bensì l'“introduzione” sul mercato dei nuovi prodotti, processi o servizi. L'innovazione non riguarda necessariamente l'avanzamento tecnologico, ma può riguardare il modello di business, il modello di distribuzione sul mercato, i campi di applicazione o il mercato stesso. Frequentemente, è la combinazione di più di due tra questi aspetti. Essa può comportare il solo miglioramento di prodotti o processi esistenti (innovazione incrementale), richiedendo minori input in termini di sviluppo. Oppure, implicare un elevato livello di novità (innovazione radicale) e quindi richiedere consistenti attività di ricerca e sviluppo e, conseguentemente, un maggiore rischio nel raggiungimento dei risultati (Cfr. “Public Procurement. Gli acquisti pubblici fra vincoli giuridici e opportunità gestionali”di Fabrizio Baldassarre e Annamaria Labroca, ed. Franco Angeli, 2013;“Il partenariato per l'innovazione” di Celeste Chiarello Giustamm.it n. 2/2016). Anche che lo stesso Codice dei contratti pubblici, espressamente disgiunge e differenzia i due concetti (Cfr. art. 59 co. 1 bis D.Lgs n. 50/2016 "Le stazioni appaltanti possono ricorrere all'affidamento della progettazione esecutiva e dell'esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell'amministrazione aggiudicatrice nei casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere oggetto dell'appalto sia nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori" e l'art. 77 co. 3 "In caso di affidamento di contratti per i servizi e le forniture di elevato contenuto scientifico tecnologico o innovativo, effettuati nell'ambito di attività di ricerca e sviluppo, l'ANAC, previa richiesta e confronto con la stazione appaltante sulla specificità dei profili, può selezionare i componenti delle commissioni giudicatrici anche tra gli esperti interni alla medesima stazione appaltante"). Diversamente si dovrebbe "logicamente inferire che un servizio di ricerca e sviluppo “non tecnologico” non abbia titolo per essere acquisito all'interno di un contratto di appalto pre-commerciale" (In ForumPA "Appalti pre commerciali, sulle definizioni l'Italia diverge dall'Europa" di Francesco Molinari, 2016).

Si tratta di una soluzione, in buona sostanza, che non pare proprio sia in grado di sostenersi. Il concetto di innovazione prescinde dalla qualità "tecnologica", o meno, del prodotto (L'innovazione si distingue dallo sviluppo tecnologico e dall'invenzione per l'introduzione del prodotto, del servizio o del processo all'interno del mercato” European Commission, DG Research & Innovation, Expert Group Report, Public Procurement for Research and Innovation).

La norma non richiama mai tale concetto e tale linea interpretativa si manifesta poco convincente. Resta fermo, peraltro, il fatto che un comunicato del Presidente dell'ANAC non possieda il valore né di indirizzo né, men che meno, risulti vincolante per le Amministrazioni (cfr. Ordinanza T.A.R. Umbria, sez. I, n. 428 in data 31 maggio 2017: “non può ammettersi nel vigente quadro costituzionale un generale vincolante potere interpretativo con effetto erga omnes affidato ad organo monocratico di Autorità Amministrativa Indipendente, i cui comunicati ermeneutici, per quanto autorevoli, possono senz'altro essere disattesi”).

Ulteriore, rilevante, distinzione la si ravvisa nel fatto che gli appalti di ricerca e sviluppo individuati all'interno del primo comma dell'art. 158 sono soggetti alle regole del Codice dei contratti là dove per gli pre commerciali si devono applicare, esclusivamente, i principi generali (Art. 4 D.Lgs. n. 50/2016) con conseguente notevole spazio di organizzazione e gestione della procedura di gara che, oltre che ai sopra indicati principi, dovrà riferirsi alle pregnanti indicazioni della Commissione ("... organizzare gli appalti come una procedura graduale, che preveda valutazioni dopo ogni fase di R&S, per selezionare gradualmente le soluzioni migliori. Ciò consente agli acquirenti pubblici di orientare lo sviluppo nel corso del processo per soddisfare al massimo le esigenze del settore pubblico", Comunicazione CE 799/2007).

La gara dovrà essere sviluppata attraverso il seguente, quanto basilare, schema operativo:

Deve, inoltre, essere tenuto ben presente il fatto che nell'appalto pre commerciale è necessaria la separazione della fase di gara, tesa individuare le “migliori” soluzioni, dalla successiva fase della produzione commerciale (che potrà essere, invece, oggetto di separato e ordinario appalto).

Nello specifico la gara non potrà che essere a inviti, effettuati dopo una approfondita ricerca di mercato, attivata attraverso il sistema delle consultazioni di mercato (Art. 66 D.Lgs. n. 50/2016). Le, pur essenziali, specifiche tecniche, i requisiti di partecipazione e l'oggetto, unitamente alle problematiche di carattere contrattuale e procedimentale sottese a tale procedura di gara, dovranno essere attentamente valutate e studiate dall'amministrazione (“Il bando di appalto precommerciale deve indicare l'articolazione in fasi e i relativi criteri di aggiudicazione, basati su quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Inoltre, il bando deve prevedere la disciplina dei diritti di proprietà intellettuale dei risultati della ricerca, da applicare nel caso in cui nelle fasi precedenti sia stata sviluppata una soluzione innovativa suscettibile di sfruttamento commerciale (brevetto o tutela negoziale) favorendo, in ogni caso la più ampia circolazione di conoscenze. L'avviso deve indicare l'importo complessivo impegnato dalla stazione appaltante per l'intera procedura e i singoli importi che si intendono corrispondere alle imprese risultate aggiudicatarie delle diverse fasi” in "La disciplina degli affidamenti aventi ad oggetto i servizi di ricerca e sviluppo" di Linda Cicalini, ItaliAppalti 3/2017; “Le forme di partenariato pubblico-privato come strumento di innovazione per lo sviluppo delle imprese e dei servizi sociali”, in Impresa Sociale, di Silvia Pellizzari, 3-2014). A fronte della mancata presenza al proprio interno (tranne casi particolari) di competenze tanto marcate – aspetto questo che, oggettivamente, sembra congiurare contro quella diffusione che auspica il legislatore comunitario - i soggetti pubblici non potranno che trovare giovamento a tale lacuna con il predetto sistema delle consultazioni (“le amministrazioni aggiudicatrici possono acquisire consulenze, relazioni o altra documentazione tecnica da parte di esperti, di partecipanti al mercato nel rispetto delle disposizioni stabilite nel presente codice, o da parte di autorità indipendenti. Tale documentazione può essere utilizzata nella pianificazione e nello svolgimento della procedura di appalto”) e/o fare, altresì, un massivo affidamento sulla figura del supporto al R.U.P. (art. 31 co. 7 D.Lgs. n. 50/2016): “Nel caso di appalti di particolare complessità in relazione all'opera da realizzare ovvero alla specificità della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il responsabile unico del procedimento propone alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell'intera procedura o di parte di essa, da individuare sin dai primi atti di gara” e, ancora, (art. 31 co. 11): “Nel caso in cui l'organico della stazione appaltante presenti carenze accertate o in esso non sia compreso nessun soggetto in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del RUP, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto all'attività del RUP possono essere affidati, con le procedure previste dal presente codice, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale”.

Resta inteso, a parere di chi scrive, che le soluzioni maggiormente efficaci e con più sostenibili margini di riuscita non potranno che essere quelle nelle quali, attraverso accordi di programma o altri strumenti convenzionali, due o più amministrazioni si raggruppino al fine di raggiungere uno scopo comune a tutte.

Giova infine far rilevare le differenze tra appalto pre commerciale e partenariato per l'innovazione. In primis questo, contrariamente al pre commercial procurement, è regolato dalle disposizioni del Codice dei contratti e delle Direttive comunitarie. Sebbene poi, anche in tale istituto, si controverta su prodotti non presenti ancora sul mercato, la ricerca cui tende il partenariato per l'innovazione (rispetto al PCP) è meno incerta e “più circoscritta finalizzata alla soluzione di problemi meno complessi” ("La disciplina degli affidamenti aventi ad oggetto i servizi di ricerca e sviluppo" di Linda Cicalini, ItaliAppalti 3/2017) in quanto si fonda su previsioni di utilizzazione dotate di maggiore concretezza e probabilità. Il partenariato per l'innovazione potrà, inoltre riguardare, oltre che i soli servizi (come accade negli appalti pre commerciali) anche forniture e lavori innovativi.

Si conclude l'analisi dell'appalto pre-commerciale richiamando la sintesi proposta da attenta dottrina ("Domanda pubblica d'innovazione: la scelta del procedimento e le alternative possibili" di Francesco Molinari in SportelloAppaltImprese - Sardegna Ricerche).