Nullità del contratto di avvalimento e impugnazione degli atti di gara

Deve escludersi che sia applicabile il termine previsto dall'art. 31 c.p.a. per le nullità degli atti amministrativi allorché si denunzia l'eventuale nullità del contratto di avvalimento, essendo la predetta invalidità solo presupposto sostanziale che rende illegittimi, e perciò soggetti all'ordinaria azione di annullamento davanti al giudice amministrativo prevista dall'art. 29 cod. proc. amm., gli atti di gara impugnati.

La supposta nullità del contratto di avvalimento è oggetto di accertamento in via incidentale dal giudice amministrativo ai sensi dell'art. 8 cod. proc. amm., in grado di fare emergere una causa di illegittimità dei provvedimenti di ammissione e aggiudicazione, ovvero degli atti di «esercizio (…) del potere amministrativo» ai sensi dell'art. 7 cod. proc. amm., sui quali la cognizione è svolta in via principale.

Deve escludersi che l'art. 29 del codice dei contratti pubblici, concernente il termine di proposizione dei ricorsi, sia una norma processuale. Sono tali infatti quelle che regolano le situazioni giuridiche delle parti del giudizio una volta che questo sia stato proposto, quando cioè il diritto di azione è stato esercitato e si sia instaurato il rapporto processuale; non anche quelle – come la disposizione ora richiamata – che conformano il diritto di azione medesimo e che, dunque, disciplinano i presupposti sostanziali del suo esercizio e, per converso, della sua decadenza, con gli ulteriori effetti, anch'essi di carattere sostanziale, dell'inoppugnabilità dell'atto amministrativo e della definitività del rapporto giuridico con esso costituito. Il corollario di ciò è che la versione dell'art. 29 del codice dei contratti pubblici applicabile di volta in volta è quella vigente al momento in cui il bando di gara è stato pubblicato.