Per l'Adunanza Plenaria il progettista non può ricorrere all'avvalimento

La questione. L'Adunanza plenaria del Cons. St. è chiamata a pronunciarsi sulla qualificazione giuridica del progettista indicato dal costituendo R.T.I., nell'accezione e nella terminologia dell' art. 53, co. 3 del d.lgs. n. 163/2006, e sulla possibilità di tale progettista di ricorrere, a sua volta, a un progettista terzo, utilizzando la qualifica di altro professionista, singolo o associato. Nell'ipotesi in cui il progettista originariamente indicato sia da qualificare come ausiliario in senso tecnico, ossia come l'effetto del meccanismo proprio dell'avvalimento (art. 49 e 53, co. 3, d.lgs. n. 163/2006), si pone l'ulteriore questione se, per un'offerta in gara, vi possa essere legittimamente un duplice e consequenziale avvalimento di professionisti.

La soluzione. Premesso che il progettisita non è concorrente, definizione riservata a chi effettua l'offerta, ossia l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi (come si ricava dalle parole del legislatore del codice dei contratti pubblici e dalla scienza economica e dal diritto commerciale), in attuazione dell'art. 63 della Direttiva 2014/24/UE, l'art. 89 del nuovo codice dei contratti pubblici vieta espressamente l'avvalimento “a cascata” e consente, invece, quello plurimo e frazionato; con possibilità, in via eccezionale, di non consentire l'avvalimento, purché venga indicato nel bando con il rispetto del principio di proporzionalità.

Tale divieto rende attuale la giurisprudenza formatasi nel vigore del precedente codice, secondo cui nelle gare pubbliche non è consentito avvalersi di un soggetto che, a sua volta, utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato.

Del resto, la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione è collegata alla possibilità per la stazione appaltante di avere un rapporto diretto e immediato con l'ausiliaria, che non viene assicurato dalla semplice dichiarazione dell'ausiliaria in esecuzione del contratto di avvalimento con l'impresa ausiliata, anche se dal meccanismo ne consegue la responsabilità solidale delle due imprese in relazione all'intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare.

Tale divieto contenuto nel codice dei contratti pubblici attualmente in vigore, pur non essendo direttamente applicabile alla fattispecie in esame, è funzionale a orientare l'interprete.

Ne deriva, dunque, che, nonostante il codice dei contratti pubblici previgente non contenesse un divieto espresso del cosiddetto “avvalimento a cascata”, la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per la non ammissibilità dell' istituto, perché il carattere generalizzato dell'avvalimento, strumentale ai principi comunitari della massima partecipazione nelle gare di appalto e dell'effettività della concorrenza, doveva (e deve) essere contemperato con l'esigenza di assicurare garanzie idonee alla stazione appaltante al fine della corretta esecuzione del contratto.

Il principio di diritto L'Adunanza Plenaria ha quindi affermato il seguente principio di diritto: “il progettista indicato, nell'accezione e nella terminologia dell'articolo 53, comma, del decreto legislativo n. 163 del 2006, va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo. Pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell'Unione europea. Sicché non può utilizzare l'istituto dell'avvalimento per la doppia ragione che esso è riservato all'operatore economico in senso tecnico e che l'avvalimento cosiddetto “a cascata” era escluso anche nel regime del codice dei contratti pubblici, ora abrogato e sostituito dal decreto legislativo n. 50 del 2016, che espressamente lo vieta”.