L'ascolto del minore da parte dell'Avvocato: conseguenza della violazione dell'art. 56 del codice deontologico

Deve ritenersi grave violazione di principio deontologico l'ascolto del minore, anche se diciassettenne, da parte dell'Avvocato senza il previo interpello e consenso del genitore affidatario e senza le garanzie dovute. L'inosservanza delle norme previste nelle convenzioni internazionali e nelle norme interne in tema di ascolto del minore, specie se il suo ascolto può far emergere situazioni lesive della posizione giuridica del genitore esercente la responsabilità genitoriale ed il suo diritto di difesa, è condizione di punibilità del professionista.

Il Consiglio Nazionale Forense ha confermato la decisione adottata dal Consiglio dell'Ordine degli Avvocati che aveva inflitto al proprio iscritto la sanzione della sospensione dall'esercizio della professione per mesi sei, per avere egli ricevuto nel proprio studio un minore diciassettenne unitamente alla madre, dichiarata decaduta dalla responsabilità genitoriale, senza preventivamente raccogliere il consenso del genitore affidatario, nello specifico il padre, ed aver comunicato direttamente a questo ultimo la volontà del figlio di trasferirsi presso la residenza della madre. Il professionista incolpato ometteva altresì di prendere preventivamente contatto con il professionista che assisteva il padre esclusivo affidatario del minore.

Nella sentenza in esame viene trattato un tema di grande attualità e delicatezza: può l'avvocato ricevere o interfacciarsi con il minore coinvolto in questioni inerenti all'esercizio della responsabilità genitoriale?

La sentenza in esame si inserisce nel solco di un orientamento già espresso con la pronuncia a sezioni unite Cass. civ., sez. un., n. 2637/2009 confermativa della sentenza del CNF n. 246/2005, dove veniva ribadita la responsabilità del professionista -allora non c'era ancora l'art.56 cod. deont.- per la violazione dei principi di lealtà, dignità, decoro professionale per aver «intrattenuto colloqui con i figli minori della coppia all'insaputa del padre affidatario su questioni attinenti la causa di separazione». La sentenza qui commentata si pone quindi in linea con l'orientamento giurisprudenziale costante espresso sia dal CNF che dalla Cassazione sull'argomento fino ad ora.

Nel confermare la sentenza emessa dal CNF, le Sezioni Unite hanno ritenuto prevalente, ai fini del decidere, che la condotta posta in essere dal professionista in relazione all'ascolto del minore, senza il rispetto delle regole imposte è di evidente e tale gravità da superare qualsiasi eccezione sollevata dalla difesa dell'incolpato.

La ratio decidendi della decisione è incentrata sulla grave violazione deontologica posta in essere dal professionista che ha proceduto all'ascolto del minore senza il preventivo assenso del genitore esercente la responsabilità genitoriale.

L'eccezione sollevata dall'incolpato sul fatto che il minore avrebbe subito violenze da parte di questo ultimo, a giustificazione dell'aver posto in essere senza il dovuto rispetto dei canoni dell'art. 56 il suo ascolto, è stata ritenuta inammissibile dalla Suprema Corte perché inconferente rispetto all'addebito contestato e perché avente ad oggetto la prospettazione di una situazione di fatto diversa da quella insindacabilmente posta a fondamento della decisione impugnata.

Il filo conduttore della condotta addebitata all'incolpato è da individuarsi quindi nell'inosservanza delle cautele previste dalle convenzioni internazionali e dalle norme interne in tema di ascolto del minore, specie se il contenuto dell'audizione può avere ad oggetto dichiarazioni lesive della posizione giuridica dei genitori esercenti la responsabilità e del loro diritto di difesa. Tale aspetto è prevalente rispetto a qualsiasi altra questione.

La sentenza in esame, riprendendo un argomento di assoluta attualità, ribadisce l'orientamento costante espresso in tal senso sia dal CNF che dalla stessa Corte.

I figli minori, pur essendo i soggetti più esposti ai possibili effetti traumatici della disgregazione del nucleo familiare, non hanno una autonoma posizione processuale e la tutela dei loro interessi passa attraverso l'attività difensiva degli adulti o, se necessario e così stabilito dal Giudice, attraverso la figura del curatore speciale.

Nei giudizi che li vedono coinvolti, la posizione dei minori rischia di essere piegata ad esigenze altrui e il ruolo del difensore assume conseguentemente connotazioni di grande responsabilità a fronte del potenziale rischio che le norme poste a loro tutela non trovino attuazione.

Nei nostri codici è stato introdotto il diritto del minore ultra dodicenne o se di età inferiore, capace di discernimento, ad essere ascoltato in tutte le questioni e/o procedure che lo riguardino, nonché le modalità per il suo ascolto, recependo in tal modo le convenzioni internazionali sul tema. In questo contesto si è inserito l'art.56 del Codice Deontologico, che nel tipizzare la giurisprudenza del CNF sull'argomento, ha ritenuto di normare dal punto di vista deontologico la condotta dell'Avvocato che si confronta con queste problematiche. Tale nuova disposizione normativa deve quindi andare ad integrarsi con il diritto di ascolto di cui il minore è titolare in tutte le situazioni giuridiche che lo vedono interessato, ponendo il problema del comportamento deontologico da tenere da parte del professionista che assiste i genitori nel relativo procedimento e la necessità di fissare regole comportamentali adeguate alla tutela dei diritti dei soggetti minori.

Risulta quindi fondamentale l'inserimento nel Codice Deontologico, atteso l'alto grado di tutela che necessita l'audizione del minore rispetto ad una qualsiasi altra parte processuale, di un articolo ad hoc. L'art.56 del Codice Deontologico, pur se con qualche carenza, prevede al I comma il divieto per l'Avvocato di procedere all'ascolto del minore senza il previo consenso degli esercenti la responsabilità genitoriale, sempre che non sussista conflitto di interessi con gli stessi, sanzionando nel II comma il professionista che nelle controversie in materia familiare o minorile abbia contatti e colloqui con i figli minori coinvolti nel giudizio obbligando l'avvocato ad astenersi da ogni forma di colloquio e contatto con i figli minori sulle circostanze oggetto delle stesse.

Ancor prima che venisse introdotto nel nuovo codice deontologico (entrato in vigore il 15.12.14) il disposto dell'art 56, il CNF e la Cassazione sulla base del disposto dell'art.6 del testo previgente (l'Avvocato deve svolgere la propria attività professionale con lealtà e correttezza…), avevano fatto luce su questo aspetto in maniera inequivoca. Si richiamano a tal riguardo alcune massime del CNF e della Cassazione dove emerge in maniera chiara che «l'audizione di un soggetto minore da parte dell'avvocato senza il necessario preavviso ai genitori integra grave violazione dei principi di lealtà e correttezza.” sanzionando“ la condotta tenuta dall' avvocato, in quanto contraria ai doveri di dignità e decoro propri della professione forense, per aver, nell'esercizio del mandato in un procedimento di separazione, portato a conoscenza della figlia minore della cliente i contenuti del conflitto tra i genitori coinvolgendola in prima linea nel contenzioso» . Per il CNF come altresì per la Cassazione «viola i doveri di correttezza e indipendenza il professionista che, impegnato nel campo dei rapporti di famiglia, pone in essere condotte professionali tendenti al coinvolgimento di minori nel giudizio, disattendendo i principi della responsabilità etica e sociale della funzione del difensore, finalizzati alla superiore salvaguardia della posizione del minore». Il CNF ha altresì ritenuto importante chiarire che il compito « dell'avvocato che si impegna professionalmente nel campo dei rapporti di famiglia, soprattutto quando quest'ultimi coinvolgono, come spesso avviene, i minori, è un compito oltremodo delicato che deve particolarmente ispirarsi ai principi della responsabilità etica e sociale della funzione del difensore... una responsabilità più stringente, che trascende, se così si può dire, la nozione di normale responsabilità professionale e le stesse comuni regole deontologiche ...» (sentenza CNF n.17/2008 confermata dalla Cass.SS.UU n. 3880/2010). Con l'inserimento dell'art. 56 nel codice deontologico viene “normata” la giurisprudenza sino a quel momento pubblicata sul punto. La Cassazione ha fatto bene quindi a confermare la sentenza emessa dal CNF, ribadendo ancora una volta i concetti ripresi all'interno dell'art. 56, precisando in maniera rafforzativa che quanto ivi espresso non può essere superato dalle varie eccezioni sollevate dall'accusato a propria discolpa atteso che la ratio decidendi della decisione, è l'ascolto del minore senza il preventivo interpello del genitore affidatario e senza le dovute cautele e i dovuti accorgimenti. La Cassazione, rimarcando il proprio convincimento, ribadisce che il filo conduttore della condotta addebitata all'incolpato è l'inosservanza delle cautele previste dalle Convenzioni internazionali e dalle nostre norme interne in tema di ascolto del minore, specie se la loro audizione può avere ad oggetto dichiarazioni lesive della posizione giuridica dei genitori esercenti la responsabilità e del loro diritto di difesa.