Il self cleaning non elimina la rilevanza escludente degli illeciti professionali commessi dall'operatore economico

Il caso. il Collegio è chiamato a valutare se l'adozione di misure di self cleaning sia o meno sufficiente ad eliminare in via automatica la rilevanza escludente degli illeciti professionali commessi dal concorrente.

In particolare la pronuncia riguarda il caso in cui la Stazione Appaltante valutava l'affidabilità dell'aggiudicatario sulla base della mera dichiarazione da parte del concorrente di aver adottato misure di self cleaning, senza tuttavia svolgere alcun approfondimento istruttorio in ordine alla idoneità di queste misure ad incidere sulla affidabilità professionale della società aggiudicataria e dunque sull'effettiva insussistenza di elementi ostativi alla aggiudicazione dell'appalto di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016.

La soluzione: Il Consiglio anzitutto ricorda che l'art. 80 comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016 prescrive espressamente che: “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6, qualora (omissis) c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità” e che il considerato n. 102 della direttiva n. 24/2014/UE sugli appalti pubblici precisa che “Le misure (di self-cleaning) adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell'illecito”.

Ciò posto, osserva che il potere di esclusione – che si fonda sulla necessità di garantire l'elemento fiduciario nei rapporti contrattuali della Pubblica Amministrazione fin dal momento genetico – si configura come potere discrezionale, soggetto al controllo ed al sindacato giurisdizionale nei consueti limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti. Sindacato che va rigorosamente mantenuto sul piano della verifica estrinseca della non pretestuosità della operata valutazione degli elementi di fatto, senza attingere, per ritenere concretato il vizio di eccesso di potere, la logica intrinseca di vera e propria condivisibilità della valutazione.

Alla luce di ciò, ad avviso del Collegio, è necessario che l'Amministrazione dia adeguato conto di: (i) aver effettuato una autonoma valutazione delle idonee fonti di prova; (ii) aver considerato le emergenti circostanze di fatto sotto il profilo della loro pertinenza e rilevanza in ordine all'all'apprezzamento di integrità morale e affidabilità professionale del concorrente.

Orbene, nella fattispecie in esame, osserva il Collegio, a fronte dei molteplici elementi contestati alla società aggiudicataria, la stazione appaltante, con il provvedimento oggetto di gravame, si è limitata ad un generico riferimento alle misure di self cleaning adottate dalla società in questione, senza alcun approfondimento istruttorio in ordine alla idoneità di queste misure ad incidere sulla affidabilità professionale della società aggiudicataria e quindi senza alcun sostanziale accertamento sulla effettiva insussistenza di elementi ostativi alla aggiudicazione dell'appalto di cui al predetto art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016.

il Tribunale, richiamando anche precedenti orientamenti consolidati, rileva che l'adozione di misure di self cleaning non consente automaticamente di eliminare la rilevanza escludente degli illeciti professionali commessi dal concorrente, poiché l'idoneità sanante delle misure di tali misure deve essere a sua volta oggetto di valutazione da parte della stazione appaltante, mediante un giudizio espresso (cfr: TAR Lazio, Roma n. 8288/2018).

In conclusione: il Collegio, facendo applicazione dei suesposti principi , ritiene, pertanto, che il provvedimento di aggiudicazione impugnato dalla seconda classificata sia viziato per deficit motivazionale, atteso che la Stazione Appaltante si è limitata ad un generico riferimento alle misure di self cleaning adottate dalla società in questione, senza alcun approfondimento istruttorio in ordine alla idoneità di queste misure ad incidere sulla affidabilità professionale della società aggiudicataria e quindi senza alcun sostanziale accertamento sulla effettiva sussistenza di elementi ostativi alla aggiudicazione dell'appalto, ai sensi dell'art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016.