D.l. “Rilancio”, consensuali e congiunti senza udienza: i perché di un sì

L'art. 83 d.l. n. 18/2020 è stato oggetto di una serie convulsa e continua di modifiche: la legge di conversione n. 27/2020 (A. Simeone, Sospensione dei termini, udienze, separazioni consensuali e divorzi congiunti dopo la legge di conversione del D.l. Cura Italia. Cosa cambia), il d.l.n. 23/2020 convertito nella legge 5 giugno 2020, n. 40, il d.l. 30 aprile 2020, n.28, convertito, con modificazioni dalla l. 25 giugno 2020, n. 70 (A. Simeone, Le novità nei procedimenti familiari dopo la conversione del DL Intercettazioni: il caos si è fatto legge). Nonostante le modifiche apportate, gli operatori del sistema giustizia hanno potuto (non tutti, ma molti) sperimentare modalità di trattazione dei procedimenti civili diverse dal modello unico dell'udienza in presenza.

Il Legislatore, anche su impulso di parte dell'avvocatura, con l'art. 221 della l. 77/2020 di conversione del d.l. n. 34/2020 (c.d. decreto Rilancio) ha previsto l'allungamento del periodo di sperimentazione sino al 31 ottobre 2020, pur correggendo alcuni errori riscontrati nella fase emergenziale.

Di seguito si schematizzano le novità di trattazione diverse dall'udienza in presenza.

1) Udienza cartolare.

Il Giudice può disporre la trattazione cartolare per le udienze civili che prevedono solo la presenza dei difensori, secondo il seguente schema:

- Il Giudice comunica con almeno 30 giorni di anticipo la data dell'udienza “virtuale”;

- entro 5 giorni dalla comunicazione, ciascuno dei difensori può fare richiesta per l'udienza a contatto;

- nei successivi 5 giorni il Giudice decide sull'istanza. La norma è deficitaria nella misura in cui non prevede l'instaurazione del contraddittorio, né indica i parametri che dovrebbero guidare la decisione che potrebbe essere improntata alla più assoluta discrezionalità;

- ove confermata (per mancata opposizione o suo rigetto) l'udienza cartolare, i difensori depositano le rispettive note scritte (senza possibilità di replica) nel termine fissato dal Giudice nel primo provvedimento. Il termine non può essere successivo al quinto giorno precedente l'udienza;

- il mancato deposito delle note equivale a mancata comparizione;

- dalla data dell'udienza (virtuale) decorrono i termini per la decisione del Giudice (p.e. concessione termini ex art. 183, comma 6 c.p.c., rimessione causa al collegio)

2) Udienza da remoto

Continua a essere permessa per le udienze che non prevedano la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti, dagli ausiliari (o dai Servizi Sociali). A differenza di quanto accadeva nella Fase 2, il Giudice deve “acquisire il consenso preventivo delle parti”. La legge nulla dispone sulla modalità di acquisizione del consenso. Il sistema migliore potrebbe essere quello, mutuato, per le udienze cartolari. Il Giudice, con il decreto di fissazione dell'udienza, se ritiene opportuno procedere con l'udienza da remoto (è una facoltà e non un obbligo), concede alle parti un termine entro il quale possono o meno prestare il loro consenso all'udienza da remoto. Si dovrebbe ritenere che possa valere la regola del silenzio-assenso.

3) Udienza giuramento del CTU

Il Giudice, senza necessità di acquisire qualsivoglia autorizzazione dei difensori, può disporre che il giuramento avvenga mediante dichiarazione sottoscritta con firma digitale del CTU. La legge non chiarisce nulla sul ruolo dei difensori in merito alla formulazione del quesito peritale (così importante nei procedimenti “familiari”); tale lacuna dovrebbe essere colmata mediante la concessione di un termine alle parti per formulare (con modalità scritta) le eventuali osservazioni al quesito prima del termine fissato per il giuramento del CTU.

4) Presenza da remoto delle parti

È la grande novità della legge. Le parti o difensori possono sempre chiedere di essere presenti da remoto per qualunque tipo di udienza. Si tratta di un vero e proprio diritto della parte e del difensore, a tutela del diritto alla salute, che si esplicita in un'istanza scritta sulla quale non è necessario instaurare alcun contraddittorio. Occorre precisare che la richiesta di una parte di svolgere l'udienza da remoto non obbliga l'altra parte a fare altrettanto. Vi saranno dunque udienza in cui una parte (o il difensore) è nell'aula di udienza con il Giudice e l'altra nel proprio studio (o in altro luogo fisico purché collegato digitalmente con la stanza virtuale di udienza). La parte può collegarsi solo nello stesso luogo del difensore.

Di seguito si indicano le possibili modalità di celebrazione delle udienze nei procedimenti familiari, fermo restando, ovviamente, che l'udienza “a contatto” è possibile per tutti i tipi di udienze e continua a rappresentare la regola.

Uno dei pochi effetti positivi della normativa emergenziale è stata la previsione della trattazione delle udienze di separazione consensuali e divorzio congiunto senza la presenza fisica delle parti in udienza. (cfr. Simeone A. Separazioni consensuali e divorzi congiunti senza udienza nel periodo di emergenza). La sperimentazione, avvenuta nel periodo 11 maggio /30 giugno è stata senz'altro positiva, anche perché, come noto ai familiaristi, le udienze dei procedimenti congiunti, si risolvono in una mera presa d'atto della volontà dei coniugi, salva la facoltà del Giudice, che però non viene ad essere esercitata in udienza, se non sotto forma di moral suasion, di non accogliere le richieste delle parti, qualora in contrasto con l'interesse della prole.

Il modello, inaugurato dal Tribunale di Vercelli e dal Tribunale di Reggio Emilia e poi esteso alla maggior parte dei Tribunali, si basa sulla preventiva rinunzia scritta delle parti al tentativo di conciliazione e alla presenza in udienza (che peraltro è una facoltà e non un obbligo della parte) da depositarsi unitamente al ricorso introduttivo (secondo il modello del Tribunale di Milano e dal Tribunale di Torino) o comunque prima dell'udienza.

Occorre chiedersi se la prassi virtuosa, inaugurata, anche con il consenso di numerosi consigli dell'Ordine locali, possa estendersi al 31 ottobre 2020 sulla base dell'art. 221 comma 4, l. 77/2020. E la risposta, almeno sulla base della semplice lettura del dato normativo, non pare che essere positiva. Così come la trattazione cartolare era possibile sotto la vigenza dell'art. 83 d.l. 18/2020 e successive modifiche, deve essere possibile oggi, considerato che sul punto l'art. 221 l. 77/2020 ancora permette la trattazione scritta seppure con la previsione dell'opposizione di uno dei difensori.

Ciò nonostante sembra non siano mancate alcune voci critiche di alcune associazioni specialistiche che vorrebbe opporsi all'innovazione. L'opposizione si basa su alcuni rilievi che possono essere così riassumibili: a) la comparizione delle parti e il tentativo di conciliazione presidenziale sono incombenti previsti a pena di nullità; b) il mancato esperimento del tentativo di conciliazione presidenziale, in mancanza di una specifica modifica legislativa, potrebbe determinare, ex post, la nullità del verbale exart. 711 c.p.c. o della sentenza di divorzio congiunto, con conseguente responsabilità professionale dell'avvocato; c) l'udienza presidenziale nei giudizi di separazione consensuale e in quelli di divorzio congiunto è deputata alla verifica dell'effettiva volontà della parti.

Occorre analizzare le obiezioni una per una, con riferimento ai procedimenti di divorzio congiunto e di separazione consensuale

Tutte le obiezioni mosse sono destinate a sgretolarsi di fronte alla piana lettura dell'art. 4 comma 16 l. 898/1970 che disciplina, in maniera speciale e differente, rispetto al procedimento contenzioso (commi 7 e 8) il divorzio congiunto.

Se nel procedimento contenzioso “i coniugi devono comparire davanti al Presidente del Tribunale personalmente” e il Presidente deve “sentire i coniugi prima separatamente e poi congiuntamente, tentando di conciliarli”, radicalmente diversa è la struttura dell'udienza camerale del divorzio congiunto (comma 16) laddove, molto più semplicemente, “Il Tribunale, sentiti i coniugi…. decide con sentenza”.

Nel divorzio contenzioso la comparizione delle parti è finalizzata al raggiungimento di un accordo (conciliazione e non riconciliazione ex art. 157 c.c.) questo passaggio è perfettamente inutile nel divorzio congiunto, laddove l'accordo è stato raggiunto ed è il presupposto della domanda; non per nulla il legislatore ha previsto la mera possibilità per il Tribunale di “sentire” i coniugi, rimanendo subordinato tale incombente alla volontà delle parti che potranno anche non ritenere opportuno essere “sentite” dal Tribunale.

D'altra parte non si può non tenere conto di quanto stabilito, anche di recente dalla Suprema Corte di Cassazione, in merito all'irrilevanza della revoca del consenso o della mancata comparizione delle parti all'udienza (nel periodo pre- Covid):«La domanda congiunta di divorzio dà, infatti, luogo ad un procedimento che si conclude con una sentenza costitutiva, nell'ambito del quale l'accordo sotteso alla relativa domanda riveste natura meramente ricognitiva, con riferimento alla sussistenza dei presupposti necessari per lo scioglimento del vincolo coniugale ex art. 3 l. n. 898/1970, mentre ha valore negoziale per quanto concerne la prole e i rapporti economici” (così Cass. 24 luglio 2018, n. 19540; cfr. anche Cass. 13 febbraio 2018, n. 10463; Cass. 8 luglio 1998, n. 6664; App. Catania, 21 marzo 2016; Trib. Lamezia Terme, 23 novembre 2010; Trib. Bergamo, 26 settembre 2019).

Così come non è possibile evitare di confrontarsi sempre con l'orientamento dei Giudici di legittimità in forza del quale il mancato esperimento del tentativo di conciliazione nel giudizio contenzioso (il principio deve valere, a maggior ragione per il divorzio congiunto) non comporta alcuna nullità (Cass. 23 luglio 2010, n.17336) o, al massimo una nullità relativa, sanata se non eccepita nella prima udienza successiva (Cass.10 agosto 2011, n. 11059; vedi anche Servetti G. Bussola “Udienza presidenziale nella separazione e nel divorzio”).

Tanto basta ad escludere che nel divorzio congiunto il mancato esperimento del tentativo di conciliazione – e dunque la mancata udienza fisica- possa comportare alcuna nullità.

Priva di pregio pare anche l'eccezione sub c), considerato che il Giudice non è tenuto a verificare la corrispondenza della volontà della parte al contenuto di un atto dalla stessa sottoscritta. Abbandonata la visione paternalistica della separazione e del divorzio, quello è un ruolo che spetta all'Avvocato nell'esercizio scrupoloso del suo mandato difensivo. Né vale obiettare che l'udienza è deputata a verificare la rispondenza delle condizioni contenute nel ricorso alle norme imperative o agli interessi della prole, giacché detta attività spetta sì ai Giudici, ma nella fase successiva della camera di consiglio, all'esito della quale il Tribunale potrebbe anche respingere la domanda, aprendo, sempre ai sensi dell'art. 4 comma 16 l. div., il passaggio alla fase contenziosa, qualora ritenga che le condizioni contenute nel ricorso siano in contrasto con gli interessi della prole.

Apparentemente più complesso è il problema delle separazioni consensuali, laddove l'art. 711 c.p.c. richiama l'art. 708 c.p.c. che dispone che “Il Presidente deve sentire i coniugi… tentandone la conciliazione”.

In questo quadro, dunque, il tentativo di conciliazione e, dunque, l'udienza in presenza sono incombenti imprescindibili? La risposta a questa domanda è stata già fornita dal Tribunale di Vercelli (vedi Protocollo Trib. Vercelli, Separazioni consensuali e divorzi congiunti senza udienza nel periodo di emergenza, in ilFamiliarista,it) laddove è stato precisato che … l'art. 708 c.p.c, dopo l'intervento della l. 80/05, prevede un «mero tentativo di conciliazione…. sostanzialmente rovesciando l'ottica, nel senso di attribuire la prevalenza della volontà delle parti rispetto al ruolo del presidente ai fini della prosecuzione della vita matrimoniale»; l'art. 708 c.p.c. nella formulazione ante 2005 prevedeva infatti che il Presidente procurasse la conciliazione, mentre oggi, deve semplicemente tentarla. Né d'altra parte non può ritenersi che, almeno con riferimento al resistente, la presenza in udienza sia obbligatoria, considerato che, appunto, la mancata comparizione non impedisce affatto la prosecuzione del giudizio e l'emissione, nel procedimento contenzioso, dei provvedimenti provvisori.

Andando oltre, ovvero ipotizzando, contro la logica, che il tentativo di conciliazione dei coniugi, anche se non voluto dagli stessi, sia incombente previsto a pena di nullità, occorre interrogarsi sulle conseguenze della sua omissione; pare non doversi dubitare che si tratterebbe di una nullità di natura processuale, non opponibile dalla parte che vi ha dato causa o che vi ha rinunziato anche implicitamente (art. 157 c.p.c.): i coniugi rinunziando alla loro comparizione, implicitamente rinunziano a far valere questa ipotetica (e, a giudizio di chi scrive, inesistente) nullità.

Sempre in via gradata e subordinata, occorre poi verificare poi cosa accadrebbe qualora si ritenesse nullo il procedimento di separazione consensuale, nel quale è stato omesso il tentativo di conciliazione: e opponibile detta nullità anche da parte di chi vi ha dato causa (uno dei coniugi); anche in questo caso non si ravvedono particolari problemi, almeno dal punto di vista pratico, giacché si tratterebbe di semplice nullità, che si trasforma in motivo di impugnazione e non certo di inesistenza dell'atto, che si può fare valere con l'autonoma querela nullitatis (cfr. sul punto Cass. 28 maggio 1979, n. 3078).

Dunque: il verbale di separazione consensuale con modalità cartolare, una volta omologato, non è affetto da nullità per mancato esperimento del tentativo di conciliazione; anche se fosse nullo detta nullità non potrebbe essere fatta da valere dalla parte che vi ha dato causa e, anche qualora detta nullità fosse opponibile dai coniugi potrebbe trasformarsi solo in motivo di impugnazione non determinando l'omissione dell'incombente, l'inesistenza del verbale ex art.711 c.p.c.

In sostanza sembrano fugati i timori di coloro che sostengono che un'eventuale nullità del verbale ex art. 711 c.p.c. potrebbe essere eccepita nel giudizio di divorzio, al fine di paralizzare la domanda di scioglimento/cessazione del vincolo matrimoniale.

D'altra parte, non v'è chi non veda che in realtà, seppure con modalità differenti e diacroniche, il Presidente ha modo di verificare l'impossibilità di riconciliazione, nella misura in cui entrambe le parti, con dichiarazione scritta da inviarsi prima dell'udienza, ribadiscono al Giudice lo loro volontà di non riconciliarsi e, dunque di separarsi alle condizioni indicate nel ricorso, sulla cui rispondenza agli interessi della prole o alle norme imperative non potrebbe mai pronunziarsi il Presidente – anche qualora si optasse per l'obbligatorietà dell'udienza in presenza- ma il Collegio che decide in camera di consiglio senza la presenza delle parti.

Poche parole infine sull'eventuale responsabilità professionale dell'avvocato, infondatamente timoroso di causare una qualsivoglia nullità: la trattazione cartolare dell'udienza di separazione consensuale, a maggior ragione dopo l'introduzione dell'art. 221 l. 77/2020, è facoltativa e non obbligatoria. Coloro che, magari per affezione al vecchio modello, pretendono l'udienza in presenza fisica potranno continuare a richiederla, ma non possono impedire la sperimentazione di nuovi modelli di trattazione di procedimenti in cui la volontà dei coniugi di separarsi non deve essere oggetto di un eccessivamente penetrante controllo da parte del Tribunale.

L'emergenza sanitaria ha obbligato giudici e avvocati a sperimentare nuove modalità di trattazione dei procedimenti e anche di semplificare, seppure in maniera forse improvvisata, alcuni passaggi del processo delle relazioni familiari: qualcosa ha funzionato, qualcos'altro no. Non avrebbe senso oggi gettare alle ortiche i timidi tentativi di modernizzazione, nel rispetto dei principi fondamentali del giusto processo e del diritto di difesa, cui siamo stati obbligati dalla pandemia.