Il divieto di subappalto delle opere superspecialistiche oltre il 30% non contrasta con il diritto comunitario

Il caso. La decisione in esame muove dal ricorso proposto avverso il provvedimento con cui la stazione appaltante aveva escluso un operatore economico da una procedura aperta, avente ad oggetto l'affidamento di lavori, per mancanza dei requisiti di partecipazione indicati nella lex specialis.

In particolare, l'amministrazione aveva censurato la violazione del combinato disposto degli articoli 89, comma 11 (a mente del quale, per quanto qui in rilievo, “Non è ammesso l'avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione di lavori rientrino opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali. È considerato rilevante, ai fini della sussistenza dei presupposti di cui al primo periodo, che il valore dell'opera superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori.”) e 105, comma 5 (che dispone “per le opere di cui all'articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell'importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso”), del D.lgs. n. 50/2016, motivata (inter alia) dal fatto che il ricorrente aveva dichiarato l'intenzione di subappaltare tutte le opere scorporabili, pari al 36,82% del valore dell'affidamento, tra cui alcune rientranti nelle categorie c.d. superspecialistiche, in violazione del divieto di subappalto postulato dalla seconda norma.

Il ricorrente, per quanto qui in rilievo, lamentava l'illegittimità del contegno serbato dalla stazione appaltante sia perché l'insieme delle opere scorporabili da subappaltare era inferiore al limite del 40% fissato all'art. 105, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016, sia perché il limite del 30% al subappalto delle opere superspecialistiche previsto al comma 5 della medesima fonte “diventerebbe operante solo allorché il valore delle opere della categoria superspecialistica sia superiore al 10% dell'importo totale del contratto da affidare”.

In subordine il ricorrente chiedeva la disapplicazione della previsione dell'art. 105, comma 5, del Codice per contrasto con i principi di derivazione eurounitaria.

La soluzione giuridica. Nel decidere la controversia il Collegio, dopo aver esaminato e disatteso le eccezioni preliminari ed aver richiamato il dato normativo, ha anzitutto indagato il significato dell'inciso “fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma” dell'art. 105, comma 5, del Codice onde verificare se il legislatore abbia inteso limitare il subappalto a tutti i casi in cui sussistano opere superspecialistiche o alla sola ipotesi in cui tali opere superino il 10% dell'importo dell'affidamento.

Rilevata la “scarsa chiarezza del testo normativo”, il T.A.R. ha ritenuto di confermare la prima interpretazione proposta, evidenziando che il divieto controverso prescinde dal peso delle opere superspecialistiche rispetto all'intero affidamento poiché “corrisponde all'interesse della stazione appaltante a che (le opere, n.d.r.) siano realizzate, prevalentemente, da un soggetto in possesso della relativa qualificazione” ed è basato sul “contenuto intrinseco, appunto particolarmente specialistico, delle opere da realizzare, che consiglia di limitare il subappalto”.

I Giudici hanno infatti ritenuto che dalla perifrasi in esame non emerge l'intenzione del legislatore di recepire i limiti indicati all'art. 89 alla stregua di una soglia al di sotto della quale il divieto di subappalto non opera.

Al riguardo hanno infatti affermato che “Ove il legislatore avesse voluto evidenziare tale volontà, avrebbe usato espressioni atte più chiaramente a collegare il limite previsto per la rilevanza delle opere superspecialistiche ai fini del divieto di avvalimento anche alla regolamentazione del subappalto formulando il comma 5 citato ad esempio nei termini seguenti: “Per le opere di cui all'articolo 89, comma 11, con i limiti previsti dal medesimo comma, l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell'importo delle opere….”.”

Ad ulteriore sostegno dell'esegesi proposta, il Collegio ha richiamato in primo luogo i lavori preparatori al Codice laddove, riguardo all'art. 105, non fanno riferimento “ad alcuna percentuale” delle opere superspecialistiche nell'economia dell'affidamento.

In seconda battuta il T.A.R. ha ricordato il disposto dell'art. 1, comma 2, del D.M. 10 novembre 2016, n. 248 (giudicato idoneo a fungere da “parametro interpretativo” del Codice e non in contrasto con le disposizioni di quest'ultimo “non potendosi evidenziare un significato chiaramente percepibile della legge”), a mente del quale “Ai sensi dell'articolo 89, comma 11, del Codice il presente decreto individua, in particolare, le opere per le quali non è ammesso l'avvalimento, qualora il loro valore superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori e per le quali, ai sensi dell'articolo 105, comma 5 del Codice, l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell'importo delle opere e, non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. Il limite di cui al presente comma non è computato ai fini del raggiungimento del limite di cui all'articolo 105, comma 2 del Codice.”, nella parte in cui distingue l'ipotesi di avvalimento delle opere de quibus, vietato solo qualora il loro valore superi la soglia del 10%, ed il divieto di subappalto, a prescindere dalla citata soglia.

Infine il Collegio ha chiarito come l'interpretazione fornita non contrasti con la giurisprudenza eurounitaria (in specie con la sentenza CGUE 26 settembre 2019, C-63/18) poiché l'inammissibilità di un divieto generalizzato di ricorso al subappalto oltre una certa percentuale “non esclude che in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all'esperibilità del subappalto”, in conformità al disposto dell'art. 63, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE.

In base a quanto suesposto, il TAR ha quindi respinto il ricorso confermando l'esclusione dell'operatore economico ricorrente.