Il principio di invarianza della soglia di anomalia non si applica in caso errore materiale della commissione nella lettura delle offerte

Il caso. La decisione in commento nuove dal ricorso presentato da un operatore economico avverso il provvedimento di annullamento in autotutela dell'aggiudicazione di una competizione pubblica.

L'adozione del provvedimento di secondo grado, in particolare, era stata disposta in quanto l'amministrazione, dopo l'aggiudicazione della gara, aveva riesaminato gli atti della procedura e riammesso alcuni concorrenti esclusi. Dal ricalcolo della soglia di anomalia era quindi risultato aggiudicatario un diverso concorrente.

Al riguardo il ricorrente censurava il contegno serbato dall'amministrazione lamentando la violazione del principio di invarianza della soglia di anomalia, postulato all'art. 95, comma 15, del D.lgs. n. 50/2016, il quale dispone che “ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte.”

La soluzione giuridica. Nel decidere la controversia il Collegio, dopo aver richiamato il dato normativo, ha anzitutto delimitato l'ambito di applicazione dell'invocato principio alle sole “evenienze, temporalmente specificate, relative, però, a (nuove) valutazioni discrezionali della stazione appaltante (anche se cassate dal giudice amministrativo)”.

Da tale assunto i Giudici hanno dedotto che il principio fissato dall'art. 95, comma 15, del Codice non possa trovare applicazione nella (diversa) ipotesi in cui la modifica della soglia derivi da un "mero errore materiale commesso dalla commissione di gara in sede di lettura delle offerte" poiché, altrimenti argomentando, “ogni errore di calcolo dovrebbe comportare la immodificabilità dell'avvenuta aggiudicazione e questo – per ipotesi - persino nel caso di una interessata e/o dolosa individuazione di una soglia di anomalia contraria al dato reale”.

Il T.A.R. ha quindi chiarito la ratio sottesa alla previsione normativa, che risiede nell'intenzione del legislatore di garantire la stabilità della soglia di anomalia qualora calcolata “in conformità delle diverse offerte come proposte dai concorrenti ammessi”, con la conseguenza che “solo una volta individuata esattamente la platea (dei concorrenti, n.d.r.) e le conseguenti offerte, queste risultano immodificabili, anche ai fini del calcolo della soglia di anomalia”.

Per l'effetto il Collegio ha sancito la correttezza dell'operato dell'amministrazione richiamando il conforme indirizzo della giurisprudenza amministrativa ed affermando che la funzione propria della commissione, ancorché esaurita a seguito dell'aggiudicazione, comporta la possibilità di adottare provvedimenti di secondo grado volti a rieditare il procedimento emendandolo dagli errori di fatto commessi.

Infine, il T.A.R. ha ribadito come sia onere della stazione appaltante, una volta appurata l'erronea esclusione di alcuni operatori economici dalla competizione, riallineare in via di autotutela la “situazione di fatto a quella di diritto” indipendentemente dal momento in cui ha avuto contezza dell'errore, giacché “l'interesse tutelato al buon andamento ed alla economicità dell'azione amministrativa non pertiene ai concorrenti ma all'amministrazione”.