Emergenza Covid-19. Le indicazioni dell'ANAC per far fronte agli effetti delle misure anti-contagio sui contratti pubblici in corso di affidamento

Premesse, ratio e finalità della delibera. Al fine di fronteggiare la diffusione dell'epidemia da Covid-19 in atto, tra le varie misure d'urgenza adottate (su cui A. Coiante, Le principali novità del decreto semplificazioni in materia di Contratti pubblici, 20 luglio 2020, in www.lamministrativista.it; V. Sordi, Decreto Rilancio: tutte le misure in tema di contratti pubblici, 25 maggio 2020, in www.lamministrativista.it; M.A. Sandulli, Vademecum sulle ulteriori misure anti-covid19 in materia di Giustizia Amministrativa: l'art. 84 del decreto “Cura Italia”, 17 marzo 2020, in www.lamministrativista.it), sono stati sottoscritti dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti i Protocolli Anti-contagio del 14 e 24 marzo 2020 sulle gare in corso di svolgimento, relative in particolare al settore dei lavori pubblici. L'Autorità Nazionale Anticorruzione, nell'ambito dello svolgimento delle funzioni istituzionali di vigilanza sul mercato dei contratti pubblici, ha ricevuto la segnalazione di alcune criticità relative ai citati Protocolli ministeriali. In particolare, gli operatori di settore hanno lamentato l'assenza di uno specifico strumento normativo da utilizzare per modificare l'oggetto del contratto con la finalità di adeguarlo alle misure anti-contagio in una fase antecedente all'esecuzione. In tale difficile contesto emergenziale, con l'atto di segnalazione n. 7 dell'8 luglio 2020, approvato dal Consiglio con delibera n. 598 dell'8 luglio 2020, l'ANAC ha esercitato il potere previsto dall'art.213, comma 3,lett. c) e d), del d.lgs.n. 50 del 2016, che attribuisce all'Autorità la facoltà di segnalare al Governo e al Parlamento fenomeni particolarmente gravi di inosservanza o di applicazione distorta della normativa di settore nonché di formulare al Governo proposte in ordine a modifiche occorrenti in relazione alla normativa vigente nello specifico settore dei contratti pubblici (D.M. Grisanti, Autorità nazionale anticorruzione, 26 maggio 2020, in www.lamministrativista.it). L'ANAC, dunque, con l'atto di segnalazione in commento, ha ritenuto opportuno emanare alcune osservazioni con il dichiarato intento di proporre «una specifica soluzione che tenga in considerazione la peculiarità del caso concreto e consenta il contemperamento dei contrapposti interessi coinvolti e, in particolare, l'interesse pubblico al corretto svolgimento delle procedure di aggiudicazione e la necessità di consentire una rapida ripresa dell'economia, scongiurando il rischio di restare ancorati a rigidi formalismi procedurali che paralizzerebbero il settore».

Le criticità attuali della normativa in materia di contratti pubblici. L'atto di segnalazione in esame, con particolare riguardo alla fase di esecuzione del contratto, precisa la portata applicativa e i limiti operativi dell'art. 106del d.lgs. n. 50 del 2016. In proposito, l'Autorità specifica che la norma citata consente, in alcuni casi tassativamente previsti, la modifica del contratto unicamente in corso di esecuzione (su cui L. Piscitelli, I confini operativi dell'art. 106 c.c.p.: l'autorizzazione di varianti non in corso d'esecuzione bensì antecedentemente alla stipula contratto di appalto, 3 maggio 2018, in www.lamministrativista.it). Infatti, a tutela della concorrenza, della parità di trattamento degli operatori economici e della segretezza delle offerte, corollari dei principi di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa costituzionalmente garantiti all'art. 97, la disposizione in argomento si applica esclusivamente nel caso in cui, avvenuta l'aggiudicazione, il contratto non solo sia stato stipulato ma sia anche valido ed efficace (M. Calaresu, Modifica dei contratti di appalto durante il periodo di efficacia, 29 novembre 2017, in www.lamministrativista.it). Invece, nella fase antecedente all'esecuzione, come affermato dalla giurisprudenza amministrativa, i principi dell'evidenza pubblica non ammettono una sostanziale modifica dell'oggetto dell'appalto, se non a prezzo di violare la par condicio tra i concorrenti (TAR Lazio, Roma, Sez. III-ter, 4 maggio 2016, n. 5088, su cui Redazione Scientifica, Inutilizzabilità del soccorso istruttorio nelle ipotesi di modifica della quota di esecuzione del servizio in corso di gara, 5 maggio 2016, in www.lamministrativista.it) ed allo stesso tempo non permettono la possibilità di riformulare l'offerta, che resta invece immutabile nei contenuti e connotata dalla tassatività dei termini di presentazione (TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 27 novembre2017, n. 11732, su cui Redazione Scientifica, Possibilità di modifica dei contratti di appalto durante il periodo di efficacia e di validità degli stessi, 28 novembre 2017, in www.lamministrativista.it).

Con riferimento all'istituto giuridico della modifica dell'oggetto del contratto, nell'attuale periodo di emergenza sanitaria la criticità del sistema è rappresentata dalla descritta differenza tra la disciplina normativa applicabile nella fase antecedente all'esecuzione del contratto e quella relativa alla fase dell'esecuzione. Infatti, l'adeguamento alle misure anti-contagio adottate a livello centrale può comportare per le gare in corso di svolgimento una modifica sostanziale dell'oggetto del contratto che potenzialmente incide su costi, tempi e concrete modalità di esecuzione della prestazione e tuttavia il legislatore dell'emergenza non ha regolato questa particolare fattispecie. In altri termini, in assenza di una specifica ed apposita regolamentazione, l'impatto dell'applicazione delle misure emergenziali alla fase precedente all'esecuzione contrattuale, in una con la necessità di garantire i principi dell'evidenza pubblica previsti in via ordinaria, potrebbe essere causa di un aumento dei costi e di un allungamento dei tempi di conclusione delle procedure di aggiudicazione (implicando, a titolo esemplificativo, il differimento del termine di presentazione delle offerte se non ancora decorso oppure la richiesta ai concorrenti di presentare una nuova offerta in caso di termine scaduto oppure ancora la modifica del bando di gara).

Osservazioni relative alle fasi precedenti all'esecuzione del contratto. Al fine di evitare tali distorsioni, l'ANAC suggerisce di adottare alcune soluzioni normative, differenziate a seconda della fase di svolgimento della procedura di aggiudicazione, e in particolare: 1. nel caso in cui sia in corso la fase di progettazione o la stessa debba essere avviata, l'Autorità consiglia di introdurre una norma che consenta di aggiornare la progettazione alla situazione emergenziale in atto. L'eventuale mutamento delle condizioni derivanti dal superamento dell'emergenza potrebbe essere mitigato, secondo l'ANAC, attraverso l'introduzione di una clausola simile a quella contenuta nell'art. 106, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016 in modo da rivalutare l'importo da riconoscere all'aggiudicatario dei servizi di progettazione; 2. per le procedure di gara da bandire sulla base di un progetto validato e per le procedure di gara per le quali è stato già pubblicato il bando ed è in corso il termine di presentazione delle offerte, l'Autorità propone di introdurre una disciplina analoga a quella stabilita nell'art. 106, comma 1, lett. a), del d.lgs. n. 50 del 2016, prevedendo anche la possibilità di un'integrazione dei documenti di gara e conseguenti oneri di pubblicità in capo alla stazione appaltante; 3. per le procedure di gara per le quali è stata già presentata l'offerta ed è stata avviata la fase di valutazione e per le procedure di gara per le quali è stata predisposta l'aggiudicazione con contratto stipulato o da stipulare, l'ANAC consiglia di estendere l'applicazione dell'art. 106, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016 oppure in alternativa della disposizione di cui al comma 2 dello stesso articolo. In tale ultimo caso, tuttavia, i contratti possono essere modificati se il valore della modifica è inferiore: alle soglie fissate dall'art. 35 del d.lgs. n. 50 del 2016 (A. Police, A. Daidone, Soglie, 14 agosto 2019, in www.lamministrativista.it); al dieci per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di servizi e forniture sia nei settori ordinari che speciali; al quindici per cento del valore iniziale del contratto per i contratti di lavori sia nei settori ordinari che speciali. In ogni caso, la modifica non può alterare la natura del contratto.

Deve ritenersi che le indicazioni proposte dall'ANAC fanno riferimento prevalentemente alle procedure inerenti i lavori ma sono applicabili a tutte le procedure di affidamento che presentano la citata criticità legata all'adozione delle misure anti-contagio. Inoltre, secondo l'Autorità, le citate proposte normative non violerebbero i principi di concorrenza, trasparenza e parità di trattamento, per tre ordini di motivi. In primo luogo, in quanto derivano da una situazione oggettiva, nota e generalizzata; in secondo luogo, perché la relativa applicazione sarebbe limitata a casi determinati, ovverosia unicamente a quelle procedure che si trovano nella fase compresa tra la progettazione e la stipula del contratto; in terzo luogo, perché avrebbero un'applicazione limitata anche nel tempo in quanto circoscritta al periodo emergenziale.

Conclusioni. Occorre evidenziare che la delibera in esame si pone nel solco di altri provvedimenti (sul punto, sia consentito rinviare a F. Borriello, Emergenza Covid-19. Le indicazioni dell'ANAC per lo svolgimento delle procedure di evidenza pubblica “a geometria variabile” e “a più velocità”, 27 aprile 2020, in www.lamministrativista.it) con cui l'Autorità ha richiamato l'attenzione sulle peculiarità delle procedure di gara e sulla loro rilevanza per l'economia del Paese, soprattutto in questa fase emergenziale.

Le innovazioni normative proposte dall'Autorità con la delibera in commento si prefiggono come obiettivo un delicato e difficile bilanciamento di tutti gli interessi in gioco: da una parte, la tutela della concorrenza, la parità di trattamento degli operatori economici, la segretezza delle offerte; dall'altra, il principio di celerità, speditezza e semplificazione dell'azione amministrativa nello svolgimento delle procedure di evidenza pubblica (su cui G.A. Giuffrè, ANAC: pubblicato un Vademecum volto a velocizzare e semplificare gli appalti pubblici, 6 maggio 2020, in www.lamministrativista.it). Soprattutto, le indicazioni in commento sono finalizzate ad evitare l'allungamento dei tempi di conclusione delle gare di appalto di lavori e, allo stesso tempo, consentire una celere ripartenza del settore con la ripresa dei cantieri. L'Autorità ha inteso, dunque, emanare indicazioni tese a contemperare le contrapposte esigenze di tutela della concorrenza, par condicio competitorum, trasparenza, imparzialitàe semplificazione delle procedure di gara, scongiurando inutili aggravamenti dei procedimenti amministrativi in corso. Si è già detto, analizzandone la ratio, che le disposizioni della delibera in esame trovano la propria premessa nella circostanza che la formulazione letterale dell'art. 106 del d.l. n. 18 del 2020 non consente, in sede interpretativa, di estendere l'ambito applicativo della norma anche alle procedure di gara che versino in una fase precedente all'esecuzione. Pertanto, al fine di superare le descritte criticità e per rispondere alla preoccupazione di riavviare il motore economico del Paese soprattutto attraverso l'edilizia, l'Autorità ha elaborato, con le osservazioni in commento, delle proposte normative finalizzate nella maggior parte dei casi ad estendere la disciplina che consente, a certe condizioni, la modifica dell'oggetto del contratto, prevista dal codice dei contratti pubblici per quelle procedure in fase di esecuzione, anche per quelle durante le quali non sia ancora stato stipulato il contratto. Infatti, l'ANAC ha suggerito, da una parte, di introdurre una norma che preveda la possibilità per le stazioni appaltanti, laddove il tipo di procedura e la fase della stessa lo consentano, di permettere l'aggiornamento della progettazione alla fase emergenziale in atto, con evidente intento acceleratorio (recte, non dilatorio delle procedure in corso di svolgimento), rivalutando in tal caso l'importo da riconoscere all'aggiudicatario dei servizi di progettazione; dall'altra, la possibilità, previa adozione di idonee misure organizzative (come l'integrazione dei documenti di gara e la previsione di ulteriori oneri di pubblicità), di disporre la modifica dell'oggetto contrattuale, ove necessario in applicazione delle misure anti-contagio e comunque nel rispetto di determinati vincoli di valore dell'importo dell'appalto.