Sulla cauzione prevista per la presentazione di una proposta a valere per una procedura di finanza di progetto ad iniziativa privata

Il caso. Il TAR ha respinto il ricorso con il quale la società proponente di un'opera da realizzare con finanza di progetto ha impugnato la delibera dell'ente con la quale la proposta è stata respinta, in quanto non corredata della garanzia definitiva di cui all'art.103 del Codice dei contratti pubblici, come prevista dal vigente art. 183 comma 15 del medesimo Codice. Secondo la prospettazione della società, la determinazione dell'ente sarebbe stata pretestuosa al solo fine di impossessarsi del progetto, quando la norma non avrebbe imposto la tanto gravosa fideiussione pretesa. Il TAR, nel ripercorrere l'evoluzione della norma ha affermato che l'articolo 183, comma 15, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, nella versione in vigore dal 19 aprile 2016 al 19 maggio 2017, ossia nel periodo della presentazione della proposta in causa, prevedeva l'onere di corredare quest'ultima della garanzia definitiva e che solo con il successivo decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56, in vigore dal 20 maggio 2017, il legislatore, estendendo lo strumento della finanza di progetto ad iniziativa privata a tutti i contratti di partenariato pubblico privato, aveva modificato il comma 15 dell'articolo 183, ripristinando per il privato (al pari del previgente Codice) l'onere di prestare, la garanzia “provvisoria” di cui all'articolo 93.

Il Collegio, pur dichiarandosi edotto della giurisprudenza che, anche sotto la vigenza della prima versione dell'articolo 183, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016, ha avallato l'interpretazione antiletterale della disposizione, ritenendo irragionevole la richiesta della cauzione definitiva nella fase preliminare di valutazione della fattibilità del progetto nella quale, non essendo ancora intervenuta l'aggiudicazione, non è possibile conoscere nemmeno con esattezza l'importo contrattuale (T.a.r. Sicilia, sede di Palermo, sez. III, 13 gennaio 2017, n. 110, non appellata), non ha inteso comunque aderirvi.

E' stato ritenuto che il comma 15 dell'articolo 183 del decreto legislativo n. 50 del 2016, nella versione vigente sino al 19 maggio 2017, lungi dal poter essere qualificato come un lapsus calami del legislatore, non possa che essere interpretato secondo il suo chiaro ed inequivocabile dettato letterale. Secondo tale prospettazione, l'imposizione di un onere tanto gravoso dove essere ritenuta “giustificata, all'epoca della sua introduzione, dal mutamento genetico che ha investito la finanza di progetto ad iniziativa dei privati, che si rispecchia nell'estensione del potere valutativo attribuito all'amministrazione aggiudicatrice, il quale non ha più ad oggetto, come nella disciplina contenuta nel decreto legislativo n. 163 del 2006, la rispondenza della proposta al <<pubblico interesse>> ma si spinge sino a valutare la sostenibilità economico-finanziaria ed economico-sociale dell'operazione, di cui la garanzia rappresenta un sicuro indicatore di serietà”.

Per tale motivo il legislatore ha ritenuto di dover esigere dal proponente una garanzia più severa, quale quella definitiva, ed ha previsto il termine perentorio di tre mesi, il quale deve interpretarsi come posto a favore dello stesso, al fine di sollecitare l'Amministrazione ad esaminare la sua proposta in tempi rapidi e di controbilanciare la gravosità dell'impegno economico richiesto (T.a.r. Piemonte, 2019, n. 394; Tar Lazio, sez. II, 28 maggio 20189, n. 5954).