Sull'aggiudicazione mediante sorteggio nell'ipotesi di offerte uguali

Il caso. Due operatori economici si erano classificati primi a pari merito a seguito di una procedura aperta per lavori di efficientamento, ristrutturazione e camminamento di un presidio ospedaliero secondo il criterio del massimo ribasso. Nel caso di specie, l'Amministrazione coerentemente con l'art. 77 del R.D. n. 827/1924 del disciplinare di gara, mediante avviso, aveva preannunciato l'espletamento di una seduta di sorteggio tra i due partecipanti escludendo implicitamente la possibilità per entrambi i partecipanti di presentare un'offerta migliorativa o integrativa della precedente. Tuttavia, in seguito, il seggio di gara veniva aggiudicato all'unico operatore economico che si era presentato alla seduta, che in assenza dell'altro operatore aveva presentato un'offerta migliorativa. Avverso tale decreto di aggiudicazione definitiva, l'operatore economico proponeva ricorso dinanzi al giudice amministrativo, lamentando l'illegittimità dell'aggiudicazione.

La soluzione del TAR Toscana. Il Collegio ha accolto il ricorso e per l'effetto annullato l'impugnato provvedimento di aggiudicazione.

In particolare, il giudice, richiamando un precedente orientamento del Consiglio di Stato, ha premesso che l'Amministrazione, coerentemente con l'art. 77, comma 2 del R.D. n. 827/1924 e con gli art. 9 e 12 del disciplinare di gara, avrebbe dovuto procedere tramite sorteggio non potendo consentire la presentazione di un'offerta migliorativa (Cons. Stato, IV, 12.9.2000, n. 4822, secondo cui “nell'ipotesi di due o più offerte uguali, il miglioramento dell'offerta previsto dall'art. 77 r.d. 23 maggio 1924 n. 827 è ammesso solo quando siano presenti tutti gli offerenti – uguali -, posti così in condizione di partecipare all'ulteriore gara aggiuntiva”).

In ragione di ciò il Collegio, ha affermato che la successiva acquisizione dell'offerta migliorativa del controinteressato aveva concretato “un'iniziativa del tutto imprevista e imprevedibile (in contrasto con i principi di trasparenza e par condicio), oltre che ingiustificata ai sensi della normativa di riferimento”.