Sussiste in capo all'aspirante subappaltatore la legittimazione ad impugnare il diniego di autorizzazione al subappalto

Il caso. In qualità di aspirante subappaltatrice, la società ricorrente impugnava in primo grado il provvedimento con il quale la Stazione appaltante le aveva negato l'autorizzazione al subappalto richiesto dall'aggiudicataria.

Il TAR adito, richiamando il precedente del TAR Lazio, Roma, 8 settembre 2017, n. 9638 (in questo Portale, L. Nadir Sersale, News del 11 settembre 2017) definiva il giudizio con una pronuncia di inammissibilità per difetto di legittimazione ad agire, essendo la posizione di interesse legittimo individuata e qualificata in capo all'aggiudicatario, unico destinatario del provvedimento di autorizzazione, mentre l'aspirante al subappalto è titolare di interesse di mero fatto, (TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 13 gennaio 2020, n. 9).

Avverso la decisione del TAR Pescara, la società soccombente promuoveva appello sollevando diversi ordini di censure, prima fra tutte quella afferente al profilo della legittimazione ad agire.

La decisione. Il Consiglio di Stato esamina, ai fini della ricognizione delle situazioni giuridiche suscettibili di tutela giurisdizionale, la peculiare efficacia soggettiva del provvedimento autorizzativo (e quindi, di riflesso, del suo omologo negativo) e osserva come esso incida, in senso ampliativo, tanto sulla sfera giuridica dell'aggiudicatario, che beneficia della possibilità di avvalersi del concorso di una impresa terza ai fini della realizzazione (di una parte) della prestazione contrattuale, tanto sulla sfera giuridica dell'impresa subappaltatrice, che trae tutti i vantaggi connessi all'esecuzione del contratto pubblico pur senza aver preso parte alla gara.

Il provvedimento dispiega, quindi, una efficacia soggettiva complessa che non è inficiata dalla bilateralità del rapporto procedimentale nascente dalla presentazione dell'istanza di autorizzazione e dalla attribuzione all'impresa aggiudicataria della relativa iniziativa di impulso procedimentale. D'altra parte, una visione rigidamente bilaterale non riflette neppure la complessità del rapporto procedimentale, dal momento che l'impresa indicata come subappaltatrice non ne rimane del tutto estranea.

Contraddice la qualificazione della posizione della società ricorrente quale interesse di mero fatto anche la circostanza che la lesività del provvedimento è suscettibile di dispiegarsi oltre l'aspirazione negata al subappalto, specie laddove le valutazioni a fondamento del diniego siano di tenore tale da dare corso a procedimenti ulteriori, anche di carattere sanzionatorio (ad es. si veda l'art. 80, comma 12, del D.Lgs. 50/2016).

In conclusione, la posizione soggettiva dell'aspirante subappaltatore assume consistenza di interesse legittimo e, sul versante della tutela, dignità pari alla posizione soggettiva dell'aggiudicatario, da cui consegue il necessario riconoscimento in capo alla ricorrente della legittimazione ad impugnare il provvedimento di diniego di autorizzazione al subappalto.