Non è immediatamente impugnabile la lex specialis nella parte in cui prevede un sistema di valutazione dell'offerta tecnica basato sul criterio “on/off”

Il caso. Le società ricorrenti impugnano la lex specialis di gara nella parte in cui, nel quadro di un'aggiudicazione secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, prevede l'attribuzione di ciascuno dei punti per l'offerta tecnica mediante assegnazione di un punto laddove i dispositivi medici offerti presentino una data caratteristica e zero punti nel caso contrario (c.d. sistema “on/off”).

Tale sistema, ad avviso delle ricorrenti, sarebbe illegittimo perché, eliminando ogni margine di valutazione discrezionale in capo alla commissione, sposterebbe la competizione tra i concorrenti sul piano del prezzo, così che l'appalto verrebbe aggiudicato secondo il criterio del prezzo più basso al di fuori dei casi consentiti dall'art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016.

La decisione. Il TAR, pur consapevole del progressivo consolidamento in atto dell'orientamento che reputa illegittimo il sistema “on/off”, ha tuttavia ritenuto che non sussistano, nel caso in esame, i presupposti per ammettere la specifica doglianza, in ragione del fatto che la lesività del sistema tabellare contestato non assume concreta consistenza nella fase di presentazione delle offerte. Il pregiudizio derivante da tale meccanismo potrebbe, infatti, manifestarsi solo in un momento successivo, in sede di valutazione, dove il pregio tecnico e qualitativo dei prodotti e dei servizi proposti potrebbe non essere correttamente valorizzato.

Fino a che un operatore economico abbia presentato una valida offerta, al contrario, non vi è alcuna lesione, né alcun rischio, attuale e concreto, di lesione, conservando il concorrente intatte le proprie chance di ottenere l'aggiudicazione dell'appalto. Ed infatti, ipotizzando che un'unica impresa presenti una valida offerta, questa ben potrebbe conseguire l'aggiudicazione nonostante l'applicazione del criterio “on/off”.

In conclusione, non è ammissibile l'impugnazione autonoma ed immediata della lex specialis nella parte in cui prevede un metodo tabellare di valutazione delle offerte (on/off), non emergendo, nella fase antecedente la sua effettiva applicazione, alcun profilo di concreta ed autonoma lesività.

In senso conforme, Cons. Stato, Sez. V, 29 aprile 2019, n.2732 (in questo Portale, L. Nadir Sersale, News del 14 maggio 2019).