Decreto semplificazioni, prime riflessioni

Con il D.L.n. 76/2020 “Semplificazioni”, il legislatore è intervenuto in maniera significativa sulla disciplina dei contratti pubblici, con l'obiettivo di accelerare le procedure di affidamento e, conseguentemente, la realizzazione delle opere pubbliche.

In considerazione del numero delle innovazioni apportate alla materia e dell'importanza delle relative questioni, occorre preliminarmente osservare che le modifiche intervenute, per la maggior parte, a carattere temporaneo, riguardano principalmente le procedure di affidamento dei contratti pubblici e l'esecuzione di quelli soprasoglia.

Ebbene, quale considerazione di carattere generale, può innanzitutto rilevarsi come la temporaneità - appena un anno – che connota la maggior parte delle innovazioni intervenute, tradisca lo stesso spirito del D.L. “Semplificazioni”, il quale avrebbe dovuto, invece, perseguire l'obiettivo di riformare la disciplina dei contratti pubblici in via definitiva, semplificandola, e rimodellare quello che per tutti gli operatori costituisce un corpus normativo inadeguato, ossia il D.Lgs. n. 50/2016 (il “Codice”).

All'evidenza, intervenire tramite semplici modifiche – e, talvolta, attraverso modifiche di modifiche - prive di sistemazione concettuale e giuridica, reca con sé il rischio di cucire l'ennesima “toppa” sull'abito, già particolarmente smunto, della disciplina dei contratti pubblici, che nulla semplifica ma tutto complica.

Nello specifico, tale modalità di legiferare non può che evidenziare la mancanza di disegno complessivo da parte dell'organo di Governo, il quale prova a “sbrigliare le redini” agli affidamenti pubblici, anche attraverso una deroga totale alla regolamentazione del Codice, senza individuare, però, in maniera puntuale, chiara e definitiva la relativa disciplina ed offrire un quadro normativo di riferimento di agevole applicazione ed interpretazione.

Altro elemento da tener presente, nell'esegesi della novella, è che la modifica intervenuta risponde, insieme all'intento esplicitato nella stessa rubrica del D.L. n. 76/2020 e cioè quello di “semplificare” i procedimenti amministrativi, anche all'esigenza di arginare le congiunturali conseguenze economiche derivanti proprio dalla crisi emergenziale COVID.

Ne consegue che la riforma condivide due anime: quella semplificatoria e quella emergenziale pura, che spesso si confondono, con negativi risvolti, anche qui, sulla definizione del corretto procedimento di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti.

Innanzitutto, l'art. 1 del D.L. n. 76/2020 introduce una deroga, a carattere temporaneo, al regime previsto dall'art. 36 c. 2 del Codice per gli affidamenti sottosoglia, a condizione che la determina a contrarre della specifica procedura, od altro atto equivalente, sia adottata entro il 31 luglio 2021[1].

Per tali affidamenti, in via generale, il legislatore stabilisce un termine perentorio per la conclusione dei relativi procedimenti in 2 e 4 mesi, rispettivamente concernenti i contratti al di sotto ed al di sopra di 150.000,00 euro[2], ed il cui infruttuoso decorso, può

integrare un'ipotesi di responsabilità erariale e disciplinare per il RUP[3].

Parimenti, qualora la responsabilità per la tardiva stipula dello stesso contratto sia addebitabile all'aggiudicatario, il D.L. n. 76/2020 prevede una nuova causa di esclusione[4] e di risoluzione del contratto in suo danno.

Al riguardo, proprio in merito alle dette conseguenze derivanti dalla violazione del detto termine da parte dell'operatore, deve sottolinearsi, innanzitutto, la scelta – contraddittoria, proprio per la ratio legis di cui si fa carico il D.L. n. 76/2020 – di prevedere una causa di risoluzione del contratto nel caso in cui lo stesso sia stipulato tardivamente a causa del comportamento dell'operatore; difatti, è inevitabile che, a fronte della risoluzione - che interviene a contratto già stipulato e, quindi, quando l'obiettivo di commissionare la prestazione è stato comunque raggiunto - e della successiva individuazione di un nuovo operatore, i tempi necessari per l'esecuzione del contratto si allunghino, frustrando le istanze di celerità cui vuole rispondere la normativa in commento ed anzi aggravando il procedimento; insomma, sembra che il rimedio sia peggiore del male.

Oltretutto, non risulta di agevole configurazione un rallentamento della procedura ascrivibile alla responsabilità del concorrente che non sia quello conseguente all'esercizio di un diritto costituzionalmente garantito dagli artt. 24 e 113 Cost., quale quello di proporre un ricorso giurisdizionale, per cui, se la norma volesse sanzionare, in qualche modo, la proposizione di un ricorso, si porrebbe inevitabilmente un suo problema di costituzionalità.

In secondo luogo, si può rilevare che la scelta di applicare le norme derogatorie del D.L. “Semplificazioni” alle procedure per le quali sia stata adottata una determina a contrarre od atto ed essa equivalente entro il 31 luglio 2021 e non ai bandi pubblicati a partire dalla sua entrata in vigore, può produrre il c.d. “effetto trascinamento” delle procedure anche per un tempo di gran lunga superiore alle previsioni della novella, con il rischio di determinare una “corsa” all'adozione dei detti atti interni prima della scadenza del 31 luglio 2021 senza corrispondenti effetti acceleratori nella pubblicazione dei bandi.

Proseguendo, l'art. 1 prevede al comma 2, una sostituzione integrale e temporanea del comma 2 dell'art. 36 del Codice, sicché vengono modificati – nuovamente – gli oneri procedimentali connessi a ciascun fascia di valore degli affidamenti sottosoglia; di estrema rilevanza è l'innalzamento della soglia dell'affidamento diretto, che passa da 40.000,00 euro a 150.000,00 euro, eccetto che per gli appalti di forniture e servizi affidati da Amministrazioni Centrali dello Stato e nel settore della Difesa, per i quali la procedura di affidamento diretto si applica, inevitabilmente, per i contratti di valore fino a 139.000,00 euro, importo che, per tali tipologie di contratti, costituisce la soglia comunitaria, così come prevista dall'art. 35[5] del Codice.

All'art. 1 c. 3[6], invece, il D.L. “Semplificazioni” modifica la causa di esclusione automatica conseguente alla verifica di anomalia, la quale opera qualora il numero di operatori sia pari o superiore a 5, non più 10 come precedentemente previsto dall'art. 97 c. 10 del Codice.

All'art. 1 c. 4[7], viene prevista l'eliminazione dell'obbligo di prestare la cauzione provvisoria, fermo restando che, quando per particolari ragioni la S.A. la ritenga imprescindibile, può, con decisione motivata, pretenderla, ma in misura dimezzata rispetto a quella prevista dal Codice; pertanto, nel caso di impresa avente diritto, già per la disciplina del Codice, al dimezzamento della cauzione (es. possesso certificato di qualità), si dovrebbe applicare il “dimezzamento del dimezzamento”.

Peraltro, relativamente alle modifiche intervenute, sembra che il nuovo testo, derogando in toto all'art. 36 c. 2, non contempla la possibilità, ivi prevista, di utilizzare comunque le procedure ordinarie per gli affidamenti sottosoglia; ne deriva che le stazioni appaltanti, per l'aggiudicazione dei relativi contratti, devono utilizzare le modalità procedurali indicate dal detto D.L. “Semplificazioni”, senza la possibilità di ricorrere alle ordinarie procedure di gara.

In ultimo, con la novella, viene aggravato il procedimento di affidamento dei contratti fino a 40.000 euro per i quali il D.L. “Sbloccacantieri”, di gennaio 2019, aveva espressamente previsto che la scelta del contraente potesse avvenire intuitu personae senza alcun confronto competitivo; la mancata riproduzione nella disposizione relativa al nuovo affidamento diretto del periodo “anche senza previa consultazione di due o più operatori”, prima contenuto nell'art. 36 c. 2 del Codice, potrebbe comportare che, seguendo le indicazioni delle Linee Guida ANAC n. 4, per tutti gli affidamenti al di sotto dei 150.000 Euro e, quindi, anche per quelli sotto i 40.000 Euro, sia necessario un minimo di confronto competitivo. Per cui l'effetto della norma del D.L. 76/2020 è, per i contratti di valore inferiore ad euro 40.000 - cioè proprio per i contratti di minore importanza - in termini di aggravamento e non di semplificazione procedurale rispetto al testo previgente.

Per quanto concerne gli affidamenti sopra soglia, l'art. 2 del detto decreto prevede un regime analogo a quello disposto per i contratti sottosoglia, con specifico riferimento alla cornice temporale di applicazione (determina a contrarre o atto equivalente adottato entro il 31 luglio 2021), all'introduzione di un termine perentorio per la chiusura del procedimento (elevato, però, a 6 mesi) ed alle eventuali conseguenze in punto di responsabilità per RUP od operatore ivi compresa quella - paradossale – della risoluzione del contratto già stipulato, qualora il detto termine non dovesse essere rispettato[8] [9].

Ciò posto, l'art. 2 comma 2[10] introduce una disposizione di carattere generale che prevede l'attribuzione ex lege del carattere di urgenza a tutte le procedure ordinarie attivate con determina a contrarre o atto equivalente adottato entro il 31 luglio 2021.

Dall'altro lato, l'art 2 comma 3[11], rispondendo all'anima “COVID” della novella, prevede la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando di cui all'art. 63 del Codice, qualora l'utilizzo delle procedure ordinarie, seppur con i termini abbreviati, non sia idonea a fronteggiare gli effetti negativi derivanti sia della crisi causata dal COVID sia dal periodo di sospensione delle attività disposto in virtù della detta crisi.

La funzione della norma, per come è scritta, appare di difficile collocazione; infatti, la disposizione richiede, in primo luogo, che, per ricorrere alla procedura negoziata senza bando, debbano sussistere – con conseguente onere di accertamento specifico e di motivazione – ragioni di estrema urgenza e, in secondo luogo, richiede ancora che l'utilizzazione del relativo regime derogatorio avvenga “nella misura strettamente necessaria”.

Ebbene, gli indicati presupposti, che condizionano l'utilizzazione della procedura negoziata senza bando per gli appalti COVID, sono i medesimi richiesti in via generale dall'art. 63 del Codice, per la espressa previsione in esso contenuta al comma 2, lett. c)[12], per cui, come detto, la disposizione appare inutile. Ed invero, la norma avrebbe trovato una sua utilità se il collegamento causale dell'affidamento al COVID avesse costituito una ragione di urgenza ed una valutazione di stretta necessità ope legis, senza prevedere la verifica della sussistenza dei detti presupposti per ciascun appalto COVID, omologando così integralmente i relativi affidamenti a quelli già previsti dall'art. 63 del Codice.

Non meno problemi vengono posti dal comma 4[13] dell'art. 2 che, innanzitutto, prevedendo l'inapplicabilità del Codice sia ai contratti di cui allo stesso comma 3 sia a quelli contemplati, invece, da detto comma 4, non permette di comprendere la ratio della previsione speciale di cui al comma 3, che, poi, come visto, tanto speciale non è.

In particolare, oltre agli affidamenti scaturiti dal COVID, il comma 4 sembrerebbe applicarsi anche alle procedure relative alle principali filiere di scopo di esecuzione di lavori pubblici, tra cui l'edilizia scolastica, sanitaria, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 - 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi.

Ebbene, la previsione del comma 4 si presenta particolarmente ambiziosa perché stabilisce che, negli affidamenti ivi contemplati, si possa prescindere dal Codice, dovendosi rispettare unicamente il codice penale – e ci mancherebbe altro – la normativa antimafia, i vincoli inderogabili discendenti dall'ordinamento comunitario e dalle direttive, lasciando sopravvivere solo le norme contenenti i principi generali del medesimo Codice e la normativa in materia di subappalto.

Ciò posto, in merito alla nuova disciplina degli appalti soprasoglia è possibile muovere le seguenti considerazioni.

In primo luogo, la previsione di maggiore impatto, che, probabilmente, trova origine in una diffusa corrente di pensiero che invoca la sospensione del Codice e la diretta applicazione delle direttive UE quale panacea di ogni male, è proprio quella della sospensione dell'applicazione del detto D.Lgs. n. 50/2016 in favore delle direttive UE.

Tale previsione, così apparentemente clamorosa, potrebbe rivelarsi, al di là delle suggestioni, una novità dall'impatto molto limitato, perlomeno per quel che riguarda la fase del procedimento sulla quale il decreto “Semplificazioni” maggiormente tenta di incidere per accelerare, e, cioè, quella dell'affidamento dei contratti.

Infatti, le disposizioni relative al procedimento di affidamento che, seppur, in alcuni casi, contengono certamente appesantimenti, nei loro caratteri essenziali rispecchiano il contenuto normativo previsto dalle stesse direttive.

Esemplificando, ciò che è considerato presupposto per l'applicazione della procedura negoziata per il Codice, costituisce il medesimo presupposto per l'applicazione della procedura negoziata ai sensi delle direttive comunitarie così come i requisiti soggettivi di partecipazione di ordine morale indicati dalle direttive sono sostanzialmente quelli previsti anche dal Codice.

è vero che qualche onere di procedimento viene alleggerito, come ad esempio, avuto sempre riguardo alla procedura negoziata ai sensi dell'art. 63 del Codice, l'obbligo della previa consultazione di 5 operatori che, invece, nella direttiva, non trova cittadinanza[14]; però, sebbene vi siano delle differenze, seppur di contenuto limitato, tra la disciplina comunitaria e quella interna relativamente alle procedure di affidamento strictu sensu, quello che è, specialmente negli appalti di lavori, peculiarità esclusiva del nostro Codice, la cui applicazione o meno, pertanto, potrebbe costituire autentico discrimine, è la fase della programmazione, della progettazione e della esecuzione del contratto pubblico.

In altri termini, la sospensione del Codice sembrerebbe consentire di affidare un contratto di lavori anche sulla base di un progetto di fattibilità tecnico economico (od anche in mancanza di questo, laddove si individuassero alternativi strumenti di base tali da consentire una competizione imparziale), ma non di prescindere dalla disciplina concorsuale, dal possesso di stringenti requisiti di ammissione, e cioè quelli più proclivi a determinare il tanto contestato contenzioso.

Alla luce di tali elementi, la sospensione del Codice in favore delle direttive UE parrebbe essere stata introdotta più sulla spinta di suggestioni che attraverso una precisa analisi di impatto sul punto, col rischio di aver creato grandi aspettative le quali potrebbero, alla prova pratica, rimanere fortemente deluse.

Posta tale considerazione di carattere generale, vengono poi alla luce ulteriori aspetti, in relazione proprio al tenore letterale delle disposizioni introdotte.

In merito, le questioni si appalesano essere numerose; banalmente, un interrogativo nasce spontaneo: se, nei casi di cui all'art. 2, comma 3 – procedure negoziate ex art. 63 del Codice “causa” COVID - si applica la previsione di cui al comma 4 che prevede proprio la sospensione dell'applicazione del Codice, allora l'art. 63, richiamato dallo stesso comma 3, deve essere rispettato? Ancora, in virtù della deroga di cui all'art. 2 c. 4, è obbligatoria la previa consultazione di 5 operatori prima di procedere all'affidamento? Su tali questioni, la novella colora le norme di una equivoca opacità.

In secondo luogo, anche l'art. 2 comma 4 è di ambigua formulazione: letteralmente la disgiuntiva utilizzata “e” sembra indicare in maniera abbastanza chiara che la norma si rivolge sia agli appalti COVID sia agli altri appalti ivi indicati, ma l'equivocità della formulazione può dare certamente luogo ad incertezze che si pongono in ontologico contrasto con il fine “semplificatorio” della norma; il timore è che, per recuperare una funzione del comma 3, si possa sostenere che gli appalti previsti espressamente al comma 4 siano solo e sempre quelli causalmente collegati al COVID.

In terzo luogo, un ulteriore elemento di problematicità è da rinvenirsi nella individuazione degli appalti afferenti ai settori ivi indicati, anche per l'ulteriore elemento generalizzante introdotto dal riferimento anche ai contratti “collegati” e “connessi”.

Altra problematica non di poco conto, che incide proprio sulla procedura di affidamento, è costituita dal generico riferimento al subappalto contenuto nell'ultimo periodo dell'art. 2 comma 4.

Infatti, il tema è delicato perché già affrontato, peraltro in maniera molto discussa, dal D.L. “Sbloccacantieri” (con l'elevazione temporanea del limite delle prestazioni subappaltabili dal 30% al 40%) e perché, come noto, costituisce argomento di conflitto tra il nostro Stato e la Commissione UE, che ha aperto, in merito, una procedura di infrazione.

Ebbene, proprio dove la nostra legislazione si pone in più aperto contrasto con la normativa comunitaria, tanto che vi è una contestazione specifica, il decreto “Semplificazioni”, che opera, a fini dichiaratamente acceleratori, una totale sottoposizione alla normativa comunitaria, disponendo la sospensione della legge italiana, insiste sulle previsioni che limitano il ricorso al subappalto, cioè sulle disposizioni di diritto interno che, per ampia e diffusa opinione degli operatori, costituiscono un elemento di ritardo nella realizzazione delle opere non irrilevante, oltre che causa di contenzioso con la Commissione Europea.

Alla luce di quanto esposto, dunque, è possibile ipotizzare che l'applicazione in via derogatoria delle direttive UE e la sospensione dell'efficacia del Codice, in via generalizzata, potrebbe comportare l'aumento del tanto temuto – ed odiato – contenzioso, effetto che, però, allo stato delle cose, sembra continuare a costituire, essenzialmente, il frutto di una produzione legislativa complessa e poco chiara.

Con l'art. 3 [15] del D.L. “Semplificazioni”, il legislatore interviene, da un lato, in materia di verifiche antimafia, attraverso una ulteriore disciplina temporanea applicabile sempre fino al 31 luglio 2021, dall'altro, con norme a carattere definitivo, regolamenta compiutamente i protocolli di legalità.

In primo luogo, con riferimento alle verifiche antimafia, il decreto in commento introduce l'informativa liberatoria provvisoria che consegue alla semplice consultazione della banca dati nazionale antimafia da parte delle stazioni appaltanti, consentendo la stipula del contratto pubblico senza dover attendere il decorso dei 30 giorni (o 45 giorni nel caso di accertamenti su soggetto non censito) dalla sua richiesta come, invece, originariamente disposto dallo stesso codice antimafia.

Deve osservarsi che l'introduzione della informativa liberatoria provvisoria, sebbene possa, in qualche modo, accelerare la stipulazione del contratto, non dovrebbe costituire un'innovazione particolarmente significativa, poiché, precedentemente, il tempo necessario alla formazione del silenzio assenso aveva coincidenza, più o meno, con quello dello stand-still.

Inoltre l'equiparazione della informativa liberatoria all'iscrizione alla White List ed all'anagrafe Antimafia, seppur espressamente prevista dal D.L. “Semplificazioni”, sembrava già sussistere ad opera, rispettivamente, della Legge n. 190/2012 (legge Anticorruzione) e del D.L. n. 189/2016.

Innovazione di grande impatto, anche perché a carattere definitivo, è costituita dal regime normativo dei protocolli di legalità, con il quale, in primo luogo, viene prevista espressamente una causa di esclusione dell'operatore e di risoluzione contrattuale al ricorrere della loro violazione nei rapporti disciplinati dal Codice; in secondo luogo, viene introdotta la rilevante novità costituita dalla possibile richiesta della documentazione antimafia anche da parte dei privati, i quali possono applicare le medesime previsioni della novella (ivi compresa, quindi, il rimedio della risoluzione del contratto), purché aderenti ad associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale di categorie produttive, economiche o imprenditoriali o qualora rivestano la qualifica di imprese di rilevanza strategica per l'economia nazionale, e a condizione che abbiano preliminarmente sottoscritto tale protocollo con il Ministero degli Interni.

Orbene, con tale norma, si introduce la possibilità di risolvere il contratto, per un'eventuale informativa antimafia inibente, anche nei rapporti tra privati e, dunque, a prescindere dalla sottoposizione o meno al Codice dello stesso; all'evidenza, in tale sistema possono essere rilevati profili di dubbia costituzionalità, per la pervasività del controllo antimafia nei confronti del soggetto passivo che, se giustificabile nell'ambito delle commesse pubbliche, nei rapporti tra soli privati troverebbe minore cittadinanza, in virtù proprio della natura di strumento amministrativo di anticipazione della tutela giurisdizionale con onere probatorio attenuato e che, come tale, è tra l'altro, privo anche di un procedimento in contraddittorio.

Novità di assoluto rilievo è quella prevista dall'art. 8 c. 5 lett. c) del D.L. “Semplificazioni”, il quale modifica la causa di esclusione prevista dall'art. 80 c. 4 del Codice[16].

Nello specifico, la novella consente alla stazione appaltante di escludere l'operatore allorché dimostri, con qualsiasi mezzo, che il medesimo abbia commesso una grave violazione tributaria o previdenziale anche qualora non definitivamente accertata.

A differenza del regime antecedente, pertanto, la stazione appaltante può escludere l'operatore, anche qualora l'accertamento della grave violazione non sia definitivo.

Ciò posto, però, il D.L. n. 76/2020 non modifica il meccanismo della presunzione di gravità codificato nella stessa norma, poiché rimangono intatti il secondo e quarto periodo[17] del medesimo art. 80 c. 4, che definiscono quale “violazione grave”, che comporta l'esclusione dell'operatore, esclusivamente quella accertata per un importo pari o superiore a 5.000,00 euro in caso di violazioni tributarie ed a 7.500,00 euro in caso di violazioni in materia di previdenza.

La novità normativa risponde alla contestazione mossa dalla Commissione Ue[18] in relazione all'art. 80 c. 4 del Codice, secondo cui il nostro ordinamento era in contrasto con quello comunitario nella parte in cui veniva impedito alla stazione appaltante di escludere il concorrente quantunque potesse dimostrare, con qualsiasi mezzo, che lo stesso avesse commesso una grave violazione tributaria o previdenziale a prescindere dal relativo accertamento definitivo.

Purtuttavia, la detta innovazione, inserendosi in un sistema esclusivamente di matrice interna che prevede, per l'appunto, una presunzione assoluta di gravità della violazione - laddove il diritto comunitario, al contrario, non la prevede affatto - presta il fianco a rilevanti obiezioni.

In primo luogo, deve essere sottolineato che la stessa presunzione di gravità operata in termini assoluti dalla legge tradisce essa stessa i principi costituzionali e comunitari di proporzionalità ed adeguatezza che l'ordinamento deve rispettare.

In particolare, la direttiva europea se, da un lato, non impone che la violazione debba essere definitivamente accertata, dall'altro non definisce una soglia oltre la quale la violazione è ritenuta sempre “grave”, lasciando appunto all'amministrazione il compito di valutare il fatto, applicando la propria discrezionalità attraverso la lente del detto principio di proporzionalità.

Ed invero, una disposizione di diritto interno che, da un lato, consente l'esclusione anche per accertamenti sub iudice e, dall'altro, preclude in radice la possibilità di valutare la gravità della violazione e quindi l'affidabilità del concorrente, imponendone l'esclusione, si pone inevitabilmente in contrasto con i principi di proporzionalità, di concorrenza, di favor partecipationis, oltre che in assoluta violazione del diritto di difesa, non potendo il medesimo concorrente dimostrare l'infondatezza della pretesa impositiva al fine di partecipare alla procedura.

Difatti, la proporzionalità serve a graduare la “sanzione” inflitta in nome del principio di cui all'art. 3 della Costituzione, per il quale non è consentita l'irrogazione della medesima sanzione in relazione a fattispecie evidentemente diverse; orbene, applicare l'esclusione allorché la violazione – nemmeno definitivamente accertata – sia superiore ai 5.000,00 euro o ai 7.500,00 euro senza tener conto, ad esempio, dello specifico ammontare di imposte e tasse versate dal singolo operatore economico, può comportare una evidente sproporzione tra la misura della irregolarità e la situazione concreta dell'operatore economico, determinando anche che - come è accaduto fino ad oggi, perlomeno, però, con il temperamento della “definitività” - un mero errore di esigua entità, a fronte di una contribuzione di rilevante ammontare, può determinare il gravissimo effetto espulsivo del concorrente dalla procedura.

In altre parole, l'operatore economico, a prescindere dalla legittimità o meno dell'atto impositivo, dalle giustificazioni che potrebbe addurre, dalla stessa impugnazione dei provvedimenti, o, ancora, a maggior ragione, dalla quantità dei contributi che versa, ovvero dall'ammontare dell'appalto, è chiamato a corrispondere la somma richiesta dall'erario o dall'istituto previdenziale solamente per poter partecipare alla procedura pubblica, sulla scorta di una pretesa che potrebbe essere ingiustamente coercitiva, perché totalmente priva di fondamento giuridico.

Peraltro, sotto diverso aspetto, gli effetti della novella appaiono sproporzionati anche rispetto alle finalità che il sistema delle cause di esclusione persegue.

In particolare, tale finalità è da ricercare nell'esigenza della pubblica amministrazione di stipulare il contratto pubblico esclusivamente con operatori affidabili, laddove la violazione di obblighi tributari e previdenziali possa costituire l'indice rivelatore di una situazione di inaffidabilità.

Ebbene, è indubbio che debba essere considerato inaffidabile un operatore qualora ometta di versare le imposte od i contributi previdenziali dovuti; parimenti, però, l'operatore può essere considerato tale – tralasciando il tema della non definitività dell'accertamento - solamente quando la detta violazione sia proporzionata rispetto agli obblighi che ricadono complessivamente sul singolo soggetto che l'ha commessa, senza che possa essere, in via assoluta, tacciata di gravità una qualunque violazione che ecceda una soglia normativamente determinata, avente peraltro una misura oggettivamente esigua.

Ne consegue che la pretesa normativa di imporre alla stazione appaltante l'esclusione dell'operatore a fronte di una violazione non definitiva qualora superiore ad euro 5.000,00 od euro 7.500,00 tradisce il perseguimento di uno scopo ben distante da quello cui la norma dovrebbe tendere - la attestazione di affidabilità dell'operatore economico - in favore del ben diverso fine costituito dal contrasto dell'evasione fiscale e contributiva; in altri termini, la novella normativa accentua l'uso dello strumento dell'esclusione non per assicurare l'affidabilità dell'operatore, al fine di garantire una corretta esecuzione della prestazione, ma per costringere il medesimo ad adempiere all'imposizione contributiva o tributaria quantunque la stessa sia illegittima e prescindendo, peraltro, da qualsiasi ulteriore valutazione in ordine alla gravità della stessa violazione.

Se tale obiezione poteva trovare già fondatezza con la precedente previsione normativa, ciò, con buona pace della “semplificazione”, è ancor più vero con la modifica operata dal D.L. n. 76/2020 che attribuisce rilevanza, ai fini dell'esclusione, anche agli accertamenti non definitivi.

In effetti, l'adeguamento della disposizione contenuta nel comma 4 dell'art. 80 del Codice alla previsione della direttiva in linea con quanto sostenuto nella procedura di infrazione aperta dalla Commissione UE, avrebbe preteso, per rendere compatibile la disposizione con i principi sopra indicati, che si svincolasse il concetto di gravità della violazione da un rigido parametro normativamente determinato e che, alla stregua di quanto previsto al comma 5 del medesimo art. 80 per l'ipotesi degli illeciti professionali, il carattere di “gravità” dell'irregolarità tributaria o previdenziale fosse rimesso al prudente apprezzamento della stazione appaltante, tenendo presente la situazione complessiva del singolo operatore economico.

Ciò posto, può evidenziarsi un ulteriore, non meno rilevante, elemento; il Codice, all'art. 80 c. 6, dispone che i requisiti di ordine generale, tra cui quindi quello ex art. 80 c. 4, devono essere posseduti dall'operatore, senza soluzione di continuità, durante tutta la procedura[4]; con la nuova norma ne consegue, quindi, paradossalmente, che, qualora l'operatore fosse oggetto di accertamento non definitivo per una pretesa fiscale o previdenziale superiore alla soglia indicata dalla norma, la stazione appaltante dovrebbe risolvere il contratto ai sensi dell'art. 108 del Codice, e procedere con le modalità previste dallo stesso Codice per individuare il nuovo contraente, con evidenti ripercussioni proprio sui tempi di realizzazione delle prestazioni commissionate.

In ultimo, deve essere rilevato che la stessa riforma dell'art. 80 c. 4 potrebbe avere un impatto limitato rispetto alle procedure indette ai sensi dell'art. 2 c. 3 e 4 del detto D.L. “Semplificazioni”.

In particolare, come già visto, l'art. 2 c. 4 sospende l'applicazione del Codice in favore delle direttive comunitarie; ebbene, la disciplina relativa alla presunzione di proporzionalità è stabilita esclusivamente dal Codice e non dalle direttive UE che, invece, lasciano alla stazione appaltante il compito valutativo discrezionale circa l'accertamento della gravità della violazione.

Per cui, per le procedure ex art. 2 c. 3 e 4 del D.L. n. 76/2020, che per la estensione delle casistiche prese in considerazione dalla norma non possono assurgere a carattere di specialità, non rileva la presunzione assoluta di gravità di cui all'art. 80 c. 4, mentre, per le altre procedure, le stazioni appaltanti devono escludere il concorrente per ogni irregolarità che supera la soglia stabilita dalla norma, con una diversità di disciplina che potrebbe non trovare giustificazione idonea a superare una possibile obiezione di incostituzionalità per contrasto con l'art. 3 Cost.

Il D.L. “Semplificazioni” interviene anche sulla fase esecutiva del contratto pubblico soprasoglia per la realizzazione di opere, introducendo rilevanti novità, a carattere temporaneo e derogatorio, destinate a trovare applicazione fino al 31 luglio 2021.

Anche in questo caso, deve essere evidenziato come la temporaneità della disciplina innovativa costituisce elemento idoneo a generare inevitabilmente confusione tra gli operatori, laddove, nel caso in cui la esecuzione si conclude successivamente al 31 luglio 2021, trova applicazione un diverso regime normativo a seconda del tempo nel quale il fatto, eventualmente il medesimo, si dovesse verificare.

Ciò posto, la novella interviene, con gli artt. 5 e 6, sulla disciplina dei contatti pubblici attraverso l'introduzione dell'istituto del Collegio Consultivo Tecnico e la modifica della disciplina sulla sospensione dell'esecuzione.

Al fine di risolvere il contenzioso ed accelerare l'esecuzione dei lavori, il decreto “Semplificazioni” ripropone un organo a carattere obbligatorio, il Collegio Consultivo Tecnico (il “CCT”) - dapprima introdotto dall'art. 207 del D.Lgs. n. 50/2016, poi eliminato con il correttivo del 2017, infine reinserito, ma con poteri limitati, dal D.L. “Sbloccacantieri” del 2019 - per l'esercizio di funzioni consultive e decisorie, nominato nei contratti pubblici soprasoglia entro 10 giorni dall'avvio della esecuzione del contratto o, per i contratti in corso, entro 30 giorni dalla pubblicazione del D.L n. 76/2020 [20] [21].

Anche l'obbligatoria costituzione del CCT ha durata limitata al 31 luglio 2021 e, anche in questa ipotesi, la transitorietà dell'istituto determina inevitabilmente effetti negativi, considerato che un medesimo contratto può essere sottoposto a differenti discipline normative nel corso della sua durata; a parziale mitigazione delle disfunzioni determinate dal carattere transitorio della disposizione viene, però, previsto che il CCT rimanga in vita anche oltre la detta data, facendo salva, comunque, la facoltà delle parti concordemente di scioglierlo, trasformando così l'istituto da obbligatorio a facoltativo[22]. La costituzione del CCT viene, peraltro, prevista come facoltà delle parti anche per i contratti sottosoglia, con l'attribuzione alle medesime parti anche della facoltà di stabilirne i poteri. [23]

Inoltre, il D.L. “Semplificazioni” attribuisce la facoltà alle stazioni appaltanti di costituire un CCT anche per la fase anteriore alla stipula del contratto; in tal caso, viene previsto che il medesimo CCT svolga funzioni di assistenza al RUP ed alla Commissione giudicatrice per la gestione della fase di gara. Anche in questo caso, si tratta di una disposizione discutibile, in quanto le funzioni pubbliche che si svolgono nella fase selettiva della gara mal si prestano ad essere esercitate da organi esterni alla commissione giudicatrice, considerato anche che uno dei caratteri essenziali di detta commissione è costituito dalla specifica competenza che devono possedere i componenti dell'organo, per cui rimane incerta la funzione che deve svolgere il CCT, rendendo anche possibile una dannosa sovrapposizione di attività.

I componenti del collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo, ovvero le medesime possono concordare che ciascuna di esse nomini uno o due componenti e che i restanti componenti, uno o tre a seconda che si opti per un collegio a tre o a cinque, siano scelti dai componenti di nomina di parte. Nel caso in cui i designati dalle parti non trovino un accordo sulla relativa nomina entro il termine previsto, la scelta, entro i successivi cinque giorni, viene operata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse [24].

All'uopo va evidenziato che la funzione del CCT è anche quella di dirimere ogni controversia inerente all'esecuzione del contratto e le sue decisioni [25] hanno natura di lodo contrattuale [26] ai sensi e per gli effetti dell'art. 808-ter del c.p.c..

Ciò premesso, in merito alla disciplina generale del CCT, è, altresì, possibile rilevare, in primo luogo, che il D.L. “Semplificazioni” interviene su una materia storicamente controversa prevedendo una sorta di arbitrato obbligatorio, peraltro, di natura contrattuale, sottraendo le relative vicende alla giurisdizione, con possibile incostituzionalità dell'istituto alla stregua dei principi affermati dalla giurisprudenza costante della Corte Costituzionale.

Inoltre, tale istituto collide con gli stessi principi di imparzialità e terzietà di governo della res litigiosa nonché con il pieno esercizio del diritto di difesa costituzionalmente garantito, in quanto lo stesso art. 6 c. 2 del D.L. prevede, come innanzi descritto, che i componenti diversi da quelli designati dalle parti del contratto siano scelti, in caso di disaccordo, dallo stesso ente interessato alla realizzazione dell'opera.

Peraltro, la rilevata eventuale mancanza di imparzialità e terzietà risulta ancor più grave in considerazione della natura contrattuale delle decisioni adottate dal CCT, che, come noto, scontano ex se una limitata impugnabilità rispetto ai lodi rituali od ai provvedimenti giurisdizionali.

In terzo luogo, può evidenziarsi anche che, con la costituzione del CCT in fase di gara, potrebbero crearsi sovrapposizioni con le funzioni di componente[27] della Commissione di Gara, il quale deve osservare una serie di disposizioni sia in ordine al possesso delle necessarie competenze sia per l'insussistenza di eventuali conflitti di interesse, allo stato, non espressamente applicabili alla figura di componente del CCT.

Ciò detto in merito al CCT, come preannunciato, il D.L. n.76/2020 è intervenuto anche in materia di sospensione dell'esecuzione del contratto pubblico, che è disciplinata dall'art. 107[28] del Codice, il quale viene, anch'esso, fino al 31 luglio 2021, derogato dall'art. 5 c. 1 [29] del decreto “Semplificazioni”, nella parte in cui vengono stabilite nuove cause di sospensione ed una nuova disciplina di regolamentazione delle stesse.

In particolare, l'art. 5 c. 1 richiamato dispone che il contratto pubblico di lavori soprasoglia può essere sospeso esclusivamente in quattro ipotesi:

(i) cause derivanti dall'applicazione del codice penale, del codice antimafia o dal rispetto dei vincoli inderogabili UE;

(ii) gravi motivi di ordine pubblico, salute e sicurezza, ivi compreso il rispetto delle misure anti COVID;

(iii) gravi motivi di carattere tecnico, idonei ad incidere sulla realizzazione a regola d'arte dell'opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;

(iv) gravi motivi di interesse pubblico.

Sul piano procedurale, i commi 2 e 3 dell'art. 5 prevedono, innanzitutto, che i provvedimenti di sospensione rientrano nella esclusiva competenza del RUP, il quale assume le sue determinazioni, su parere (sembrerebbe) vincolante del CCT; nella disposizione a regime dell'art. 107, invece le competenze relative erano ripartite tra il RUP ed il Direttore dei Lavori, che aveva, anch'egli, in alcuni casi, il potere di sospendere il contratto.

In particolare, con particolare riferimento alla ipotesi di sospensione derivante dalla esistenza di gravi di motivi di carattere tecnico idonei ad incidere sulla realizzazione a regola d'arte dell'opera per superare le quali non vi è accordo delle parti - cause di ordine tecnico che costituiscono le più ricorrenti nell'ambito dell'esecuzione del contratto pubblico - il CCT adotta una determinazione con la quale dispone i rimedi per superare le cause della sospensione.

Ebbene, la soluzione dell'impedimento che la norma configura è perlomeno inadeguata, perché, attraverso il rinvio al comma 4, viene previsto al comma 3 dell'art. 5 che, in tale ipotesi, si provvede alla sostituzione dell'esecutore, evidentemente anche nel caso in cui l'impedimento tecnico non è determinato da cause soggettive e, quindi, da fatto ascrivibile all'appaltatore, o quando il disaccordo sulle modalità di superamento della sospensione sono ascrivibili a discutibili posizioni della stazione appaltante; viene, quindi, attribuita alla sostituzione dell'appaltatore una funzione solutoria delle cause di sospensione che, per la verità, anche sulla scorta della comune esperienza, non si capisce dove affondi le radici.

Inoltre, si può ancora rilevare che la previsione del comma 4 dell'art. 5 che impone la sostituzione dell'esecutore come rimedio generale per superare la causa di sospensione, indipendentemente dalle sue responsabilità, appare più come un deterrente per l'appaltatore a non frapporre ostacoli all'esecuzione del contratto, indipendentemente dalla fondatezza e legittimità di eventuali questioni, che un rimedio concreto per superare difficoltà oggettivamente determinatesi, in contrasto con le esigenze di speditezza che hanno ispirato l'approvazione del D.L. n. 76/2020.

E, difatti, tale rimedio parrebbe più una sanzione a carico dell'operatore economico che una modalità di risoluzione delle problematiche connesse all'esecuzione del contratto.

Per cui, nei suddetti casi, oltre alle più ragionevoli ipotesi in cui la sospensione è causata da fatti soggettivi ascrivibili all'appaltatore, qualora non vi siano ragioni di carattere economico o tecnico, al fine della prosecuzione del rapporto con l'originario operatore, il CCT indica alla stazione appaltante di provvedere secondo una delle seguenti modalità [30]:

(a) procedere all'esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche nell'ambito del quadro economico dell'opera;

(b) interpellare progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato;

(c) indire una nuova procedura per l'affidamento del completamento dell'opera;

(d) proporre alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario.

Di estrema rilevanza, perché interviene su una vexata quaestio, è la norma stabilita dall'art. 5 c. 6 del D.L. n. 76/2020[4], con la quale si è previsto che non è possibile invocare l'inadempimento di controparte per sospendere l'esecuzione del contratto; ne deriva che, con l'esclusione del rimedio previsto dall'art. 1460 c.c., l'operatore non può sospendere l'esecuzione del contratto per mancato pagamento dei SAL.

Allo stato, pertanto, in caso di inadempimento della stazione appaltante nel pagamento dei corrispettivi, l'operatore economico, oltre all'azione di adempimento, avrà l'unico rimedio, in presenza dei presupposti di gravità di cui all'art.1455 c.c., della risoluzione del contratto.

Sulle disposizioni contenute nell'art. 5 del D.L. n. 76/2020, si può ancora osservare che il carattere assoluto del comma 1, laddove viene previsto che i lavori possono essere sospesi “esclusivamente” per le ragioni ivi tassativamente indicate, attribuisce alla norma un carattere integralmente derogatorio, rispetto all'art. 107 del Codice; per cui, per il limitato periodo di applicazione, le ragioni di legittima sospensione dell'esecuzione del contratto sono solo quelle indicate nella detta norma, così come le procedure da porsi in essere per consentirsi la ripresa delle prestazioni contrattuali sono quelle previste dal richiamato art. 5.

Va evidenziato, altresì, come, in ipotesi di raggruppamenti temporanei di imprese, al contrario di quanto stabilito dall'art. 48 c. 17 e 18 del Codice [5], la nuova disciplina derogatoria prevede che, dinanzi ad un'informativa antimafia interdittiva di un'impresa del raggruppamento, la stazione appaltante dovrebbe risolvere il contratto, quando invece il Codice attribuisce il diritto al medesimo raggruppamento di sostituire il soggetto colpito dall'informativa inibente; si tratta, quindi, all'evidenza di una disposizione che non semplifica, ma, anzi, aggrava l'esecuzione della commessa.

Una novità importante è, invece, quella che, a differenza di quanto prevede l'art. 110 c. 2 [6] del Codice, in caso di risoluzione del contratto con l'originario affidatario e di scorrimento della graduatoria di gara, il nuovo contratto, viene concluso alle condizioni offerte dall'operatore interpellato e non a quelle previste dall'offerta dell'aggiudicatario, agevolando il subentro, laddove, con la precedente formulazione normativa, si verificava frequentemente che il concorrente interpellato per sostituire l'aggiudicatario non fosse disponibile ad assumersi obbligazioni predisposte da altri.

Sotto diversa angolazione, però, non possono nascondersi possibili difficoltà operative per la corretta realizzazione dell'opera, qualora, ad esempio, i progetti dell'aggiudicatario e quello del subentrante abbiano significative diversità e l'opera è in una avanzata fase di realizzazione.

Il D.L. “Semplificazioni”, oltre alle novità evidenziate nei paragrafi precedenti, ha apportato, con l'art. 8 del detto decreto, ulteriori innovazioni nella disciplina dei contratti pubblici.

Innanzitutto, le modifiche contenute nell'art. 8 in commento, al pari di quelle già illustrate, sono alcune a carattere definitivo ed altre a carattere temporaneo.

Con riferimento alle modifiche definitive del Codice [34], viene previsto:

(i) l'eliminazione del riferimento “agli ambiti di attività” per quanto concerne il sistema di qualificazione dell'ANAC per le stazioni appaltanti e per le centrali di committenza, le quali, pertanto, debbono qualificarsi solamente in relazione ai bacini territoriali, alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d'importo;

(ii) il rafforzamento del ruolo della Conferenza Unificata Stato-Regioni nella elaborazione del d.p.c.m. regolante i requisiti tecnici per la qualificazione delle stesse stazioni appaltanti e delle centrali di committenza;

(iii) nuovi requisiti per l'ottenimento della qualificazione da parte di stazioni appaltanti e centrali di committenza; tra essi, viene stabilito che la “disponibilità di piattaforme telematiche nella gestione di procedure di gara” costituisce requisito di base e non premiante;

(iv) la nuova formulazione dell'art. 80 c. 4 (cfr. par. V.);

(v) il nuovo regime della polizza assicurativa da corredare all'offerta;

(vi) la nuova possibilità di poter attivare una procedura di project financing ad iniziativa privata, con connesso diritto di prelazione, anche qualora l'opera sia già inserita negli strumenti di programmazione dell'ente pubblico competente alla sua realizzazione.

In ordine a dette modifiche, rinviando al paragrafo V che precede per le considerazioni relative al nuovo testo dell'art. 80, comma 4 del Codice, merita di essere evidenziata la possibilità di presentare le proposte di finanza di progetto ai sensi del comma 15 dell'art. 183 del Codice anche per opere già previste nella programmazione istituzionale della Stazione Appaltante.

La modifica va accolta favorevolmente perché risponde ad un'esigenza pratica di agevole percezione, ma così come formulata, corre il rischio di dare luogo ad una nuova contestazione in sede comunitaria; infatti, come noto, il procedimento ex art. 183, comma 15 del Codice consente l'attribuzione al proponente di una sorta di prelazione sull'aggiudicazione del contratto e tale “privilegio”, dopo l'infausta sorte di norme analoghe, successivamente abrogate, introdotte nel nostro ordinamento e finite sotto gli strali della Commissione UE, era motivato proprio con la mancata presenza dell'opera proposta nella programmazione, per cui il detto privilegio veniva giustificato con il contributo ideativo dell'operatore economico che proponeva un'opera di interesse pubblico non prevista autonomamente dalla Stazione Appaltante.

Ciò detto rispetto alle modifiche definitive, con le modifiche a carattere temporaneo, la cui efficacia è subordinata, però, alla pubblicazione dei bandi o degli inviti – a differenza del regime previsto nei paragrafi precedenti - invece, il legislatore ha stabilito [35]:

(i) la consegna dei lavori in via d'urgenza ope legis;

(ii) l'eliminazione dell'obbligo di procedere, prima della presentazione dell'offerta, alla previa verifica dei luoghi ed alla consultazione della documentazione di gara;

(iii) l'applicazione ope legis alle procedure ordinarie della riduzione dei termini procedimentali per ragioni d'urgenza;

(iv) la possibilità di procedere con gli affidamenti anche qualora la commessa non sia stata inserita, a causa dell'emergenza COVID, negli strumenti di programmazione dell'ente, a patto che i medesimi vengano aggiornati entro trenta giorni dalla pubblicazione del decreto;

(v) termini perentori per l'adozione dei provvedimenti di aggiudicazione in relazione alle procedure per le quali sono scaduti i termini per la presentazione delle offerte il 22 febbraio 2020, e nell'ambito degli accordi quadro;

(vi) la proroga di un ulteriore anno di alcune norme del D.L. “Sbloccacantieri”, nello specifico: (a) della sospensione dell'efficacia della disposizione sull'obbligo di scelta dei commissari di gara dall'albo istituito presso l'ANAC; (b) della sospensione dell'efficacia della disposizione che vieta di affidare congiuntamente progettazione esecutiva e lavori; (c) della sospensione dell'efficacia della disposizione che prevede per i comuni non capoluogo di provincia di procedere con agli affidamenti solamente con le modalità di cui all'art. 37 c. 4 del Codice; (d) dell'efficacia della disposizione che consente anche nei settori ordinari di procedere con l'inversione procedimentale.

Ciò premesso, in merito sia alle modifiche a carattere definitivo sia a quelle a carattere temporaneo, si può evidenziare che il legislatore è anche intervenuto più propriamente sugli effetti che l'emergenza COVID ha prodotto sulle commesse pubbliche in corso.

In particolare, con l'art. 8 c. 4 del D.L. n. 76/2020[36], il legislatore ha ulteriormente stabilito che:

(i) il direttore dei lavori, entro 15 giorni dalla pubblicazione del D.L. “Semplificazioni” emette il SAL ed il certificato di pagamento, a prescindere dall'ammontare dei lavori eseguiti dall'appaltatore;

(ii) i costi derivanti dall'adeguamento del PSC alle disposizioni intervenute per fronteggiare la crisi sono imputati alla voce imprevisti dei quadri economici delle opere e devono essere rimborsati al privato;

(iii) la causa di sospensione ascrivibile all'emergenza sanitaria e alle disposizioni intervenute per fronteggiarla costituisce forza maggiore e dà diritto all'appaltatore di prorogare la durata del contratto.

Il quadro normativo risultante dalla ennesima riforma della disciplina degli affidamenti pubblici, tra deroghe, eccezioni, continui rimandi ad ulteriori norme e sovrapposizioni di fonti, non sembra che abbia subito significativi miglioramenti.

A questo deve poi aggiungersi che, allo stato, il Governo non ha ancora emanato il tanto agognato Regolamento di esecuzione del Codice, destinato a sostituire il superato sistema delle Linee Guida ANAC.

Sembra evidente che l'intervento normativo in esame sconta un deficit conoscitivo degli effetti delle norme vigenti, la cui necessaria conoscenza costituisce il punto di partenza per qualsiasi innovazione legislativa che abbia, quale obiettivo, quello di incanalare l'azione pubblica entro percorsi virtuosi.

Ed invero, l'assenza di una compiuta analisi di impatto della disciplina vigente, e, soprattutto, di un approfondito studio sulle cause delle problematiche ad essa sottese, ha quale corollario quello di determinare una produzione normativa tanto ambiziosa quanto deludente, con evidenti deficit di sistemazione che finiscono per aggiungere elementi di complessità al quadro normativo.

Per cui, se l'obiettivo è “semplificare”, quello in realtà raggiunto, a parer di chi scrive, è, all'opposto, un'equivocità diffusa che, in controtendenza rispetto all'obiettivo della legge, potrebbe addirittura fomentare il tanto “fastidioso” – quanto mai inevitabile a fronte dell'incertezza creata – contenzioso, laddove il ricorso alla giustizia, molto spesso, non costituisce altro che l'unico rimedio – oltre che la conseguenza dell'esercizio di un diritto costituzionalmente garantito – nei confronti di atti della pubblica amministrazione adottati in un contesto normativo palesemente incerto ed inadeguato.

Ne deriva, pertanto, che la risposta del legislatore non può - e non deve - essere costituita da un intervento legislativo adottato sulla scorta di analisi approssimative e più sulla spinta “emotiva” che sulla base di un attento approfondimento delle criticità; è, piuttosto, auspicabile l'elaborazione di un testo che, tenendo conto delle esigenze giustamente perseguite – ma in maniera, a parer di chi scrive, inefficace – dal D.L. “Sbloccacantieri” e dal D.L. “Semplificazioni”, agevoli l'attività degli operatori e la realizzazione dei necessari investimenti per lo sviluppo.

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[1] Per i contratti sottosoglia, cfr. art. 1,c. 1 del D.L. n. 76/2020: “Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, in deroga agli articoli 36, comma 2, e 157, comma 2, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, recante Codice dei contratti pubblici, si applicano le procedure di affidamento di cui ai commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021”.

[2] Art. 1 c. 2 del D.L. n. 76/2020: “2. Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità: a) affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35; b) procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene anche l'indicazione dei soggetti invitati”.

[3] Per i contratti sottosoglia, l'art. 1 c. 1 del D.L. n. 76/2020 dispone che: “Il mancato rispetto dei termini di cui al periodo precedente, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell'esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all'operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell'operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto”.

[4] Cfr. nota 2.

[5] In realtà, l'art. 1 c. 2 del D.L. n. 76/2020 dispone solo che il contraente può essere individuato attraverso “a) affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35”; una corretta esegesi della disposizione riporta il relativo significato alla soglia prevista dall'art. 35 c. 1 lett. b) del D.Lgs. n. 50/2016.

[6] Art. 1 c. 3 del D.L. n. 76/2020: “3. Gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b), le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione dei relativi appalti, sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso. Nel caso di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 97, commi 2, 2-bis e 2-ter, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque”.

[7] Art. 1 c. 4 del D.L. n. 76/2020: “4. Per le modalità di affidamento di cui al presente articolo la stazione appaltante non richiede le garanzie provvisorie di cui all'articolo 93 del decreto legislativo n. 50 del 2016, salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che ne giustifichino la richiesta, che la stazione appaltante indica nell'avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato rispetto a quello previsto dal medesimo articolo 93”.

[8] Per i contratti soprasoglia, cfr. art. 2 c. 1 del D.L. n. 76/2020: “Al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonchè al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del COVID-19, si applicano le procedure di affidamento e la disciplina dell'esecuzione del contratto di cui al presente articolo qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021”.

[9] Per i contratti soprasoglia, l'art. 2 c. 1 del D.L. n. 76/2020 prevede che: “Il mancato rispetto dei termini di cui al periodo precedente, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell'esecuzione dello stesso possono essere valutati ai fini della responsabilità del responsabile unico del procedimento per danno erariale e, qualora imputabili all'operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell'operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto”.

[10] Precisamente, l'art. 2 c. 2 del D.L. n. 76/2020 dispone che a tutte le procedure indette con le modalità indicate si applicano i termini ridotti di cui all'articolo 8, comma 1, lettera c) del detto D.L., che stabilisce: “in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti”.

[11] Art. 2, c. 3 del D.L. n. 76/2020: “3. Per l'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, di opere di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo18 aprile 2016 n. 50, la procedura negoziata di cui all'articolo 63del decreto legislativo n. 50 del 2016, per i settori ordinari, e di cui all'articolo 125, per i settori speciali può essere utilizzata nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia COVID-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati”.

[12] Art. 63 c. 2, lett. c) del Codice: “Nel caso di appalti pubblici di lavori, forniture e servizi, la procedura negoziata senza previa pubblicazione può essere utilizzata: […] c) nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall'amministrazione aggiudicatrice, i termini per le procedure aperte o per le procedure ristrette o per le procedure competitive con negoziazione non possono essere rispettati. Le circostanze invocate a giustificazione del ricorso alla procedura di cui al presente articolo non devono essere in alcun caso imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici”.

[13] Art. 2, c. 4 del D.L. n. 76/2020: “4. Nei casi di cui al comma 3 e nei settori dell'edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche, ivi compresi gli interventi inseriti nei contratti di programma ANAS-Mit 2016-2020 e RFI-Mit 2017 - 2021 e relativi aggiornamenti, nonché gli interventi funzionali alla realizzazione della transizione energetica, e per i contratti relativi o collegati ad essi, per quanto non espressamente disciplinato dal presente articolo, le stazioni appaltanti, per l'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività di progettazione, e per l'esecuzione dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea, ivi inclusi quelli derivanti dalle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE, dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto”.

[14] Mentre l'art. 63 c. 6 del Codice ne impone la consultazione, l'art. 32 della Direttiva UE 2014/24, in materia di procedura di gara senza pubblicazione del bando, non ne fa alcuna menzione.

[15] L'art. 3 del D.L. n. 76/2020 dispone che: “2. Fino al 31 luglio 2021, per le verifiche antimafia riguardanti l'affidamento e l'esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della Banca dati nazionale unica della documentazione antimafia ed alle risultanze delle banche dati di cui al comma 3, anche quando l'accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito, a condizione che non emergano nei confronti dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia le situazioni di cui agli articoli 67 e 84, comma 4, lettere a), b) e c), del decretolegislativo 6 settembre 2011, n. 159. L'informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, fermo restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro trenta giorni.

3. Al fine di rafforzare l'effettività e la tempestività degli accertamenti di cui ai commi 1 e 2, si procede mediante la consultazione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia nonché tramite l'immediata acquisizione degli esiti delle interrogazioni di tutte le ulteriori banche dati disponibili.

4. Nei casi di cui al comma 2, qualora la documentazione successivamente pervenuta accerti la sussistenza di una delle cause interdittive ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2011,n.159, i soggetti di cui all'articolo 83, commi 1 e 2, del medesimo decreto legislativo recedono dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l'esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite fermo restando quanto previsto dall'articolo 94, commi 3 e4, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, e dall'articolo32, comma 10, del decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 agosto 2014, n. 114.

5. Con decreto del Ministro dell'interno, da adottare entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, possono essere individuate ulteriori misure di semplificazione relativamente alla competenza delle Prefetture in materia di rilascio della documentazione antimafia ed ai connessi adempimenti.

6. Per quanto non espressamente disciplinato dai commi da 1 a 5, si applicano le disposizioni del decreto legislativo 6 settembre 2011,n. 159.

7. Al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, dopo l'articolo83 è inserito il seguente:

“Art. 83-bis (Protocolli di legalità) 1. Il Ministero dell'interno può sottoscrivere protocolli, o altre intese comunque denominate, per la prevenzione e il contrasto dei fenomeni di criminalità organizzata, anche allo scopo di estendere convenzionalmente il ricorso alla documentazione antimafia di cui all'articolo 84. I protocolli di cui al presente articolo possono essere sottoscritti anche con imprese di rilevanza strategica per l'economia nazionale nonché con associazioni maggiormente rappresentative a livello nazionale di categorie produttive, economiche o imprenditoriali, e possono prevedere modalità per il rilascio della documentazione antimafia anche su richiesta di soggetti privati, nonché determinare le soglie di valore al di sopra delle quali è prevista l'attivazione degli obblighi previsti dai protocolli medesimi. I protocolli possono prevedere l'applicabilità delle previsioni del presente decreto anche nei rapporti tra contraenti, pubblici o privati, e terzi, nonché tra aderenti alle associazioni contraenti e terzi.

2. L'iscrizione nell'elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui all'articolo 1, commi 52 e seguenti, della legge 6 novembre 2012, n. 190, nonché l'iscrizione nell'anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall'articolo 30 deldecreto-legge 17 ottobre 2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 dicembre 2016, n. 229, equivale al rilascio dell'informazione antimafia.

3. Le stazioni appaltanti prevedono negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto dei protocolli di legalità costituisce causa di esclusione dalla gara o di risoluzione del Contratto”.

[16] Il nuovo quinto periodo dell'art. 80 c. 4 del Codice stabilisce che: “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande”.

[17] Art. 80 c. 4, secondo periodo, del Codice “Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602”; art. 80 c. 4 quarto periodo del Codice Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al all'articolo 8 del decreto del Ministero del lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 125 del 1° giugno 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale” “

[18] Commissione Europea, lettera di costituzione in mora – infrazione n. 2018/2273.

[19] Per giurisprudenza costante, i requisiti devono essere posseduti dal concorrente fino alla completa esecuzione del contratto.

[20] Art. 6 c. 1 del D.L. n. 76/2020: “1. Fino al 31 luglio 2021 per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, è obbligatoria, presso ogni stazione appaltante, la costituzione di un collegio consultivo tecnico, prima dell'avvio dell'esecuzione, o comunque non oltre dieci giorni da tale data, con i compiti previsti dall'articolo 5 e con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto stesso. Per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata alla data di entrata in vigore del presente decreto, il collegio consultivo tecnico è nominato entro il termine di trenta giorni decorrenti dalla medesima data.”

[21] Per la natura ontologicamente sollecitatoria dell'interesse perseguito con tale norma ed in mancanza di una sanzione di decadenza, deve ritenersi che i detti termini siano semplicemente ordinatori e non perentori.

[22]Art. 6 c. 6 del D.L. n. 76/2020: “Il collegio consultivo tecnico è sciolto al termine dell'esecuzione del contratto ovvero, nelle ipotesi in cui non ne è obbligatoria la costituzione, in data anteriore su accordo delle parti. Nelle ipotesi in cui ne è obbligatoria la costituzione, il collegio può essere sciolto dal 31 luglio 2021 in qualsiasi momento, su accordo tra le parti”.

[23] Art. 6 c. 4 del D.L. n. 76/2020: “4. Per le opere diverse da quelle di cui al comma 1 le parti possono comunque nominare un collegio consultivo tecnico con tutti o parte dei compiti descritti ai commi da 1 a 3. Le parti possono anche stabilire l'applicabilità di tutte o parte delle disposizioni di cui all'articolo 5”.

[24] Art. 6 c. 2 del D.L. n. 76/2020: “2. Il collegio consultivo tecnico è formato, a scelta della stazione appaltante, da tre componenti, o cinque in caso di motivata complessità dell'opera e di eterogeneità delle professionalità richieste, dotati di esperienza e qualificazione professionale adeguata alla tipologia dell'opera, tra ingegneri, architetti, giuristi ed economisti con comprovata esperienza nel settore degli appalti delle concessioni e degli investimenti pubblici, anche in relazione allo specifico oggetto del contratto e alla specifica conoscenza di metodi e strumenti elettronici quali quelli di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture (BIM), maturata per effetto del conseguimento di un dottorato di ricerca ovvero di una dimostrata pratica professionale per almeno cinque anni nel settore di riferimento. I componenti del collegio possono essere scelti dalle parti di comune accordo, ovvero le parti possono concordare che ciascuna di esse nomini uno o due componenti e che il terzo o il quinto componente, con funzioni di presidente, sia scelto dai componenti di nomina di parte. Nel caso in cui le parti non trovino un accordo sulla nomina del presidente entro il termine indicato al comma 1, questo è designato entro i successivi cinque giorni dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per le opere di interesse nazionale, dalle regioni, dalle province autonome di Trento e Bolzano o dalle città metropolitane per le opere di rispettivo interesse. Il collegio consultivo tecnico si intende costituito al momento della designazione del terzo o del quinto componente. All'atto della costituzione è fornita al collegio consultivo copia dell'intera documentazione inerente al contratto.

[25] La stessa norma prevede una causa di responsabilità erariale in caso di inosservanza delle decisioni del CCT, mentre l'osservanza è causa di esimente di responsabilità, tranne l'ipotesi del dolo.

[26]Art. 6 c. 3 del D.L. n. 76/2020: “Nell'adozione delle proprie determinazioni, il collegio consultivo può operare anche in videoconferenza o con qualsiasi altro collegamento da remoto e può procedere ad audizioni informali delle parti per favorire, nella risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche eventualmente insorte, la scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell'opera a regola d'arte. Il collegio può altresì convocare le parti per consentire l'esposizione in contraddittorio delle rispettive ragioni. L'inosservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico viene valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali; l'osservanza delle determinazioni del collegio consultivo tecnico è causa di esclusione della responsabilità del soggetto agente per danno erariale, salvo il dolo. Le determinazioni del collegio consultivo tecnico hanno la natura del lodo contrattuale previsto dall'articolo 808-ter del codice di procedura civile, salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse. Salva diversa previsione di legge, le determinazioni del collegio consultivo tecnico sono adottate con atto sottoscritto dalla maggioranza dei componenti, entro il termine di quindici giorni decorrenti dalla data della comunicazione dei quesiti, recante succinta motivazione, che può essere integrata nei successivi quindici giorni, sottoscritta dalla maggioranza dei componenti. In caso di particolari esigenze istruttorie le determinazioni possono essere adottate entro venti giorni dalla comunicazione dei quesiti. Le decisioni sono assunte a maggioranza.

[27] In merito alla nomina, può essere sottolineato che il legislatore non si è preoccupato di regolare l'accesso all'incarico di componente del CCT, sulla cui scelta non è scontato non si apra un contenzioso anche per mezzo dell'ANAC.

[28] Art. 107 del Codice: “1. In tutti i casi in cui ricorrano circostanze speciali che impediscono in via temporanea che i lavori procedano utilmente a regola d'arte, e che non siano prevedibili al momento della stipulazione del contratto, il direttore dei lavori può disporre la sospensione dell'esecuzione del contratto, compilando, se possibile con l'intervento dell'esecutore o di un suo legale rappresentante, il verbale di sospensione, con l'indicazione delle ragioni che hanno determinato l'interruzione dei lavori, nonché dello stato di avanzamento dei lavori, delle opere la cui esecuzione rimane interrotta e delle cautele adottate affinché alla ripresa le stesse possano essere continuate ed ultimate senza eccessivi oneri, della consistenza della forza lavoro e dei mezzi d'opera esistenti in cantiere al momento della sospensione. Il verbale è inoltrato al responsabile del procedimento entro cinque giorni dalla data della sua redazione.

2. La sospensione può, altresì, essere disposta dal RUP per ragioni di necessità o di pubblico interesse, tra cui l'interruzione di finanziamenti per esigenze sopravvenute di finanza pubblica, disposta con atto motivato delle amministrazioni competenti. Qualora la sospensione, o le sospensioni, durino per un periodo di tempo superiore ad un quarto della durata complessiva prevista per l'esecuzione dei lavori stessi, o comunque quando superino sei mesi complessivi, l'esecutore può chiedere la risoluzione del contratto senza indennità; se la stazione appaltante si oppone, l'esecutore ha diritto alla rifusione dei maggiori oneri derivanti dal prolungamento della sospensione oltre i termini suddetti. Nessun indennizzo è dovuto all'esecutore negli altri casi.

3. La sospensione è disposta per il tempo strettamente necessario. Cessate le cause della sospensione, il RUP dispone la ripresa dell'esecuzione e indica il nuovo termine contrattuale

4. Ove successivamente alla consegna dei lavori insorgano, per cause imprevedibili o di forza maggiore, circostanze che impediscano parzialmente il regolare svolgimento dei lavori, l'esecutore è tenuto a proseguire le parti di lavoro eseguibili, mentre si provvede alla sospensione parziale dei lavori non eseguibili, dandone atto in apposito verbale. Le contestazioni dell'esecutore in merito alle sospensioni dei lavori sono iscritte a pena di decadenza nei verbali di sospensione e di ripresa dei lavori, salvo che per le sospensioni inizialmente legittime, per le quali è sufficiente l'iscrizione nel verbale di ripresa dei lavori; qualora l'esecutore non intervenga alla firma dei verbali o si rifiuti di sottoscriverli, deve farne espressa riserva sul registro di contabilità. Quando la sospensione supera il quarto del tempo contrattuale complessivo il responsabile del procedimento dà avviso all'ANAC. In caso di mancata o tardiva comunicazione l'ANAC irroga una sanzione amministrativa alla stazione appaltante di importo compreso tra 50 e 200 euro per giorno di ritardo.

5. L'esecutore che per cause a lui non imputabili non sia in grado di ultimare i lavori nel termine fissato può richiederne la proroga, con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale. In ogni caso la sua concessione non pregiudica i diritti spettanti all'esecutore per l'eventuale imputabilità della maggiore durata a fatto della stazione appaltante. Sull'istanza di proroga decide il responsabile del procedimento, sentito il direttore dei lavori, entro trenta giorni dal suo ricevimento. L'esecutore deve ultimare i lavori nel termine stabilito dagli atti contrattuali, decorrente dalla data del verbale di consegna ovvero, in caso di consegna parziale dall'ultimo dei verbali di consegna. L'ultimazione dei lavori, appena avvenuta, è comunicata dall'esecutore per iscritto al direttore dei lavori, il quale procede subito alle necessarie constatazioni in contraddittorio. L'esecutore non ha diritto allo scioglimento del contratto né ad alcuna indennità qualora i lavori, per qualsiasi causa non imputabile alla stazione appaltante, non siano ultimati nel termine contrattuale e qualunque sia il maggior tempo impiegato.

6. Nel caso di sospensioni totali o parziali dei lavori disposte dalla stazione appaltante per cause diverse da quelle di cui ai commi 1, 2 e 4, l'esecutore può chiedere il risarcimento dei danni subiti, quantificato sulla base di quanto previsto dall'articolo 1382 del codice civile e secondo criteri individuati nel decreto di cui all'articolo 111, comma 1.

7. Le disposizioni del presente articolo si applicano, in quanto compatibili, ai contratti relativi a servizi e forniture”.

[29] Art. 5 c. 1 del D.L. n. 76/2020: “Fino al 31 luglio 2021, in deroga all'articolo 107 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la sospensione, volontaria o coattiva, dell'esecuzione di lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all'articolo 35 del medesimo decreto legislativo, anche se già iniziati, può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni: […]”

[30] Art. 5 c. 4 del D.L. n. 76/2020: “4. Nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l'insolvenza dell'esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all'esercizio provvisorio dell'impresa, non possa proseguire con il soggetto designato, la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico, salvo che per gravi motivi tecnici ed economici sia comunque, anche in base al citato parere, possibile o preferibile proseguire con il medesimo soggetto, dichiara senza indugio, in deroga alla procedura di cui all'articolo 108, commi 3 e 4, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, la risoluzione del contratto, che opera di diritto, e provvede secondo una delle seguenti alternative modalità: a) procede all'esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche nell'ambito del quadro economico dell'opera; b) interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l'affidamento del completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dall'operatore economico interpellato; c) indice una nuova procedura per l'affidamento del completamento dell'opera; d) propone alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell'opera ai sensi dell'articolo 4 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55. Al fine di salvaguardare i livelli occupazionali e contrattuali originariamente previsti, l'impresa subentrante, ove possibile e compatibilmente con la sua organizzazione, prosegue i lavori anche con i lavoratori dipendenti del precedente esecutore se privi di occupazione”.

[31] Art. 5 c. 6 del D.L. n. 76/2020: “6. Salva l'esistenza di uno dei casi di sospensione di cui al comma 1, le parti non possono invocare l'inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l'esecuzione dei lavori di realizzazione dell'opera ovvero le prestazioni connesse alla tempestiva realizzazione dell'opera. In sede giudiziale, sia in fase cautelare che di merito, il giudice tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale o locale alla sollecita realizzazione dell'opera, e, ai fini dell'accoglimento della domanda cautelare, il giudice valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per l'operatore economico, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto pubblico alla celere realizzazione dell'opera. In ogni caso, l'interesse economico dell'appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concorsuale o di crisi non può essere ritenuto prevalente rispetto all'interesse alla realizzazione dell'opera pubblica”.

[32]Art. 48 c. 17 del Codice: “17. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, la stazione appaltante può proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario nei modi previsti dal presente codice purché abbia i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire; non sussistendo tali condizioni la stazione appaltante deve recedere dal contratto”.

Art. 48 c. 18 del Codice: “18. Salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo ovvero in caso di perdita, in corso di esecuzione, dei requisiti di cui all'articolo 80, ovvero nei casi previsti dalla normativa antimafia, il mandatario, ove non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire”.

[33] Art. 110 c. 2 del Codice: “2. L'affidamento avviene alle medesime condizioni già proposte dall'originario aggiudicatario in sede in offerta”.

[34] Art. 8 c. 5 del D.L. n. 76/2020: “5. Al decreto legislativo n. 50 del 2016 sono apportate le seguenti modificazioni: a) all'articolo 38: 1) al comma 1, secondo periodo, le parole “agli ambiti di attività,” sono soppresse; 2) al comma 2, primo periodo, le parole “sentite l'ANAC e la Conferenza Unificata,” sono sostituite dalle seguenti: “di intesa con la Conferenza unificata e sentita l'ANAC,”; 3) al comma 3: 3.1) sono premesse le seguenti parole: "Fatto salvo quanto previsto dal comma 3-bis”; 3.2) alla lettera a), le parole “programmazione e” sono soppresse; 3.3) dopo il comma 3, è inserito il seguente: “3-bis. Le centrali di committenza e i soggetti aggregatori sono qualificati almeno negli ambiti di cui al comma 3, lettere a) e b). Nelle aggiudicazioni relative all'acquisizione di beni, servizi o lavori effettuati dalle centrali di committenza, ovvero dai soggetti aggregatori, le attività correlate all'ambito di cui al comma 3, lettera c) possono essere effettuate direttamente dai soggetti per i quali sono svolte le suddette aggiudicazioni purché qualificati almeno in detto ambito secondo i criteri individuati dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui al comma 2.”; 4) al comma 4, lettera a), dopo il numero 5-ter) è aggiunto il seguente: “5-quater) disponibilità di piattaforme telematiche nella gestione di procedure di gara;”; 5) al comma 4, lettera b), il numero 3 è soppresso; b) all'articolo 80, comma 4, il quinto periodo è sostituito dai seguenti: “Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.”; c) all'articolo 83, dopo il comma 5 è inserito il seguente: «5-bis. In relazione al requisito di cui al comma 4, lettera c), l'adeguatezza della copertura assicurativa offerta viene valutata sulla base della polizza assicurativa contro i rischi professionali posseduta dall'operatore economico e in corso di validità. In relazione alle polizze assicurative di importo inferiore al valore dell'appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l'offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall'impegno da parte dell'impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell'appalto, in caso di aggiudicazione.»; d) all'articolo 183, comma 15: 1) al primo periodo, le parole “non presenti” sono sostituite dalle seguenti: “anche se presenti”; 2) al nono periodo, le parole “è inserito” sono sostituite dalle seguenti: “qualora non sia già presente” e dopo le parole “sulla base della normativa vigente” sono aggiunte le seguenti: “, è inserito in tali strumenti di programmazione”.

[35] Art. 8 c. 1, 2, 3 del D.L. n. 76/2020: “1. In relazione alle procedure pendenti disciplinate dal decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non siano scaduti i relativi termini, e in ogni caso per le procedure disciplinate dal medesimo decreto legislativo avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 luglio 2021: a) è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l'esecuzione del contratto in via d'urgenza ai sensi dell'articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, fermo restando quanto previsto dall'articolo 80 del medesimo decreto legislativo; b) le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l'obbligo per l'operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara e relativi allegati ai sensi e per gli effetti dell'articolo 79, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 esclusivamente laddove detto adempimento sia strettamente indispensabile in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell'appalto da affidare; c) in relazione alle procedure ordinarie, si applicano le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 50 del 2016. Nella motivazione del provvedimento che dispone la riduzione dei termini non è necessario dar conto delle ragioni di urgenza, che si considerano comunque sussistenti; d) le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possono essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione di cui all'articolo 21 del decreto legislativo n. 50 del 2016, già adottati, a condizione che entro trenta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore del presente decreto si provveda ad un aggiornamento in conseguenza degli effetti dell'emergenza COVID-19.

2. In relazione alle procedure disciplinate dal decreto legislativo n. 50 del 2016, per le quali sia scaduto entro il 22 febbraio 2020 il termine per la presentazione delle offerte, le stazioni appaltanti, fermo quanto previsto dall'articolo 103 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, provvedono all'adozione dell'eventuale provvedimento di aggiudicazione entro la data del 31 dicembre 2020.

3. In relazione agli accordi quadro di cui all'articolo 54 del decreto legislativo n. 50 del 2016, efficaci alla data di entrata in vigore del presente decreto, le stazioni appaltanti, nei limiti delle risorse disponibili a legislazione vigente e fermo quanto previsto dall'articolo 103 del decreto-legge n. 18 del 2020 provvedono, entro la data del 31 dicembre 2020, all'aggiudicazione degli appalti basati su tali accordi quadro ovvero all'esecuzione degli accordi quadro nei modi previsti dai commi da 2 a 6 del medesimo articolo 54

[36] Art. 8 c. 4 del D.L. n. 76/2020: “4. Con riferimento ai lavori in corso di esecuzione alla data di entrata in vigore del presente decreto: a) il direttore dei lavori adotta, in relazione alle lavorazioni effettuate alla medesima data e anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, lo stato di avanzamento dei lavori entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto. Il certificato di pagamento viene emesso contestualmente e comunque entro cinque giorni dall'adozione dello stato di avanzamento. Il pagamento viene effettuato entro quindici giorni dall'emissione del certificato di cui al secondo periodo; b) sono riconosciuti, a valere sulle somme a disposizione della stazione appaltante indicate nei quadri economici dell'intervento e, ove necessario, utilizzando anche le economie derivanti dai ribassi d'asta, i maggiori costi derivanti dall'adeguamento e dall'integrazione, da parte del coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, del piano di sicurezza e coordinamento, in attuazione delle misure di contenimento di cui agli articoli 1 e 2 del decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, convertito, con modificazioni, dalla legge 5 marzo 2020, n. 13, e all'articolo 1 del decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, convertito, con modificazioni, dalla legge 22 maggio 2020, n. 35, e il rimborso di detti oneri avviene in occasione del pagamento del primo stato di avanzamento successivo all'approvazione dell'aggiornamento del piano di sicurezza e coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi; c) il rispetto delle misure di contenimento previste dall'articolo 1 del decreto-legge n. 6 del 2020 e dall'articolo 1 del decreto-legge n. 19 del 2020 nonché dai relativi provvedimenti attuativi, ove impedisca, anche solo parzialmente, il regolare svolgimento dei lavori ovvero la regolare esecuzione dei servizi o delle forniture costituisce causa di forza maggiore, ai sensi dell'articolo 107, comma 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e, qualora impedisca di ultimare i lavori, i servizi o le forniture nel termine contrattualmente previsto, costituisce circostanza non imputabile all'esecutore ai sensi del comma 5 del citato articolo 107 ai fini della proroga di detto termine, ove richiesta; non si applicano gli obblighi di comunicazione all'Autorita' nazionale anticorruzione e le sanzioni previste dal terzo e dal quarto periodo del comma 4 dell'articolo 107 del decreto legislativo n. 50 del 2016”.