Garanzie e limiti in caso di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione

L'oggetto di causa. Nell'ambito di una gara, suddivisa in diversi lotti, per l'affidamento del servizio di gestione e manutenzione di apparecchiature elettromedicali, l'Amministrazione annullava in autotutela l'aggiudicazione disposta per due lotti, ad asserita causa di sopravvenute impugnazioni proposte da una concorrente non aggiudicataria avverso tale aggiudicazione, e di un preteso vincolo della legge di gara per cui «ogni operatore, nel rispetto della forma di partecipazione con cui concorre alla gara, non potrà risultare aggiudicatario per più di quattro lotti».

A fronte di ciò, l'impresa, prima aggiudicataria, insorgeva innanzi al Giudice Amministrativo censurando ex art. 3 della L. n. 241 del 1990 il difetto di motivazione dell'atto di annullamento d'ufficio e la violazione delle garanzie partecipative di cui all'art. 7 della L. n. 241 del 1990.

La natura del potere di annullamento d'ufficio. Giova premettere che l'esercizio in autotutela del potere di annullamento costituisce, salve eccezioni, manifestazione di discrezionalità amministrativa, essendo rimessa all'Amministrazione la valutazione in ordine alla necessità di farvi luogo, nell'apprezzamento bilanciato degli interessi pubblici e privati, coinvolti nella specifica vicenda amministrativa, onde il relativo autoannullamento non costituisce un atto vincolato.

Tale principio, in generale, è applicabile al settore dei contratti pubblici con il conseguente obbligo a carico della Stazione appaltante di «garantire la partecipazione del soggetto sulla cui sfera giuridica ricadono gli effetti negativi dell'autoannullamento, in quanto egli deve essere posto in condizione di far valere le proprie ragioni già in sede procedimentale e di offrire all'Amministrazione un contributo conoscitivo sui presupposti giuridico-fattuali di esercizio del potere e sulla loro rilevanza, così da consentire alla medesima di adottare la determinazione finale nella pienezza e completezza del quadro di elementi giuridico-fattuali rilevanti nella fattispecie».

Ebbene, in base a tali premesse, il TAR, nel caso in esame, ha riscontrato l'illegittimità del provvedimento di autoannullamento dell'aggiudicazione per un duplice ordine di motivi.

Le garanzie partecipative e l'obbligo di motivazione. La Stazione appaltante aveva omesso di comunicare l'avvio del procedimento amministrativo, né aveva garantito la partecipazione procedimentale dell'aggiudicataria, pur destinataria degli effetti pregiudizievoli dell'atto de quo.

Inoltre, sotto un altro dirimente profilo, «tanto il provvedimento di autoannullamento, quanto la proposta ad esso prodromica, omettevano qualunque valutazione dei presupposti di cui all'art. 21 nonies della l. n. 241 del 1990, atteso che, oltre a non evidenziare le ragioni di interesse pubblico sottese all'annullamento, non recavano alcuna considerazione per gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, in palese violazione dei presupposti richiesti per agire in autotutela»

In altri termini, «l'atto gravato, così come la proposta cui pedissequamente rinviava, si limitava a dare atto, da un lato, delle impugnazioni proposte da altra concorrente, dall'altro, del vincolo di aggiudicazione previsto dalla lex specialis» ma nulla veniva «evidenziato e precisato in ordine alle ragioni per cui il vincolo di aggiudicazione avrebbe dovuto escludere la possibilità per l'operatore, che partecipa alla gara per più lotti in differenti forme giuridiche, di conseguire l'aggiudicazione per tutti i lotti per cui concorre».

In sintesi, il provvedimento in questione è apparso illegittimo anche in conseguenza dell'omessa indicazione di ragioni fattuali e giuridiche che, in merito ai presupposti di cui all'art. 21nonies, L. n. 241 del 1990, avevano condotto all'autoannullamento dell'aggiudicazione per alcuni lotti.