L'intervento pubblico nel sistema economico: il difficile coordinamento tra attività di regolazione e servizio pubblico

Quando gli enti pubblici intervengono per tutelare, reindirizzare o incentivare talune attività private, queste, seppur definite di interesse generale, conservano la loro natura privatistica anche se sottoposte al controllo di un'amministrazione di regolazione.

Con l'attività di regolazione la Pubblica Amministrazione non sceglie di istituire un nuovo servizio di pubblico interesse, bensì̀ interviene nel circuito economico di un'attività già̀ esistente nel mercato al fine di tutelare gli interessi collettivi direttamente coinvolti. Il servizio pubblico presuppone la scelta della Pubblica Amministrazione di soddisfare un bisogno della collettività che il mercato non è in grado di realizzare adeguatamente.

La controversia in esame ha ad oggetto la legittimità degli atti attraverso i quali il Comune di Milano autorizza e regola lo svolgimento dell'attività di mobilità in sharing con dispositivi per la micromobilità elettrica. La ricorrente impugna la determina n. 7225 del 2 dicembre 2019 con la quale è stato approvato l'elenco degli operatori economici autorizzati a svolgere l'attività e la conseguente nota di esclusione.
La ricorrente afferma che il Comune avrebbe commesso un errore di qualificazione nella scelta degli operatori economici interessati, dovendosi considerare l'attività di mobilità in sharing un “servizio pubblico”, pertanto caratterizzato nella fase di selezione degli interessati dalla procedura ad evidenza pubblica.

Con il terzo motivo di ricorso, la ricorrente contesta la decisione del Comune di Milano di aver adottato il criterio cronologico in fase di selezione degli operatori, rilevando l'inidoneità ad assicurare all'utenza il miglior servizio possibile, posto che l'individuazione degli operatori autorizzati sarebbe così “sostanzialmente affidata al caso”.

La principale questione giuridica sottesa alla decisione in commento concerne la qualificazione di “servizio pubblico”.

La materia, oggetto di un dibattito decennale in dottrina e giurisprudenza, ha subito profonde evoluzioni ed è stata fortemente segnata dai mutamenti economico sociali e dallo sviluppo dell'ordinamento comunitario. Ad oggi appare pacifico riconoscere la pubblicità del servizio in presenza di due presupposti: la titolarità imputabile allo Stato e da questi gestita direttamente o indirettamente e la finalità del servizio consistente nel soddisfacimento immediato e diretto dei bisogni dei cittadini.

Secondo il Collegio, l'attività di mobilità in sharing con dispositivi per la micromobilità elettrica non è qualificabile come servizio pubblico, in mancanza di un elemento indefettibile: l'assunzione da parte dell'Amministrazione.

A parere del Giudice amministrativo, il Comune di Milano non ha deciso di farsi carico di un servizio che il mercato non riusciva a garantire adeguatamente, ma è intervenuto nel circuito economico al solo fine di regolarizzarne l'erogazione e scongiurare eventuali impatti negativi sul sistema della circolazione stradale e sull'ordine pubblico.

Partendo dal presupposto contrario, la ricorrente contesta la procedura adottata dal Comune di Milano ed invoca l'applicazione delle norme che regolano l'affidamento delle concessioni del servizio pubblico.

Il Tar respinge la censura, affermando che il provvedimento adottato dalla Pubblica Amministrazione ha natura autorizzatoria e non già concessoria, in quanto è finalizzato a regolare la circolazione dei monopattini elettrici e non l'attività di noleggio nel suo complesso. Il provvedimento in esame rappresenta l'atto di consenso con cui il Comune di Milano impone il rispetto di taluni vincoli ai soggetti interessati a svolgere tale attività nel suo territorio.

Inoltre, il Giudice Amministrativo ha evidenziato come la Pubblica Amministrazione abbia l'obbligo di assicurare che la scelta degli operatori risponda a standard minimi di qualità, al fine di tutelare e soddisfare gli interessi pubblici sottesi all'intervento.

In tal senso, il TAR annulla la determina e gli atti impugnati, ritiene inidoneo il criterio cronologico adottato dal Comune di Milano, in quanto la scelta lasciata “al caso” contrasta con le esigenze per cui è stata necessaria la regolazione di tale servizio: la tutela degli interessi collettivi e la possibilità per gli utenti di poter beneficiare del miglior servizio possibile.

La sentenza esaminata si mostra conforme a due precedenti decisioni delle Sezioni Unite: Cass. SS. UU., 30marzo 2000, n. 71 e la Cass. 2 novembre 2001, n. 14032, le quali risultano particolarmente interessanti nella parte in cui escludono che possa trattarsi di servizio pubblico ogni attività privata soggetta a controllo o mera autorizzazione da parte di un'Amministrazione pubblica, essendo invece necessario che l'attività oggetto del servizio pubblico sia mirata a soddisfare direttamente esigenze della collettività.

Inoltre, dalla decisione in esame, vengono in evidenza i due concetti di "concorrenza nel mercato" e "concorrenza per il mercato". L'attività di servizio pubblico può essere svolta o direttamente dalla pubblica amministrazione o affidandola ad altri soggetti. Quando l'attività di gestione del servizio possiede carattere economico, ed è in grado di produrre un utile, l'amministrazione può decidere di affidarla a soggetti privati aventi natura imprenditoriale e la scelta può ricadere o su uno o più affidatari definiti “concessionari”, selezionati mediante procedure di evidenza pubblica (concorrenza per il mercato), oppure su un numero indeterminato di soggetti autorizzati ad erogare il servizio in concorrenza fra loro, nel rispetto degli obblighi di servizio pubblico stabiliti dal regolatore (concorrenza nel mercato).

La decisione in esame concede, per di più, la possibilità di considerare l'incidenza derivante dalla giurisprudenza comunitaria in tema di servizi pubblici. I principi posti dal Trattato sul Funzionamento dell'Unione Europea e da numerose direttive di liberalizzazione pongono l'accento su due aspetti: l'importanza sociale dei servizi cd. di interesse generale; ed il rispetto dei principi concorrenziali e del libero mercato. Sebbene in sede europea è stata pacificamente riconosciuta la rilevanza sociale dei servizi di interesse generale, fondamentali per la cura di particolari interessi e bisogni della collettività, è altrettanto stato stabilito che, ai sensi dell'artart.106,comma2, TFUE ripreso nell'art. 8, comma 2, legge 10 ottobre 1990, n. 287 deve essere garantito il principio concorrenziale sancito dalle direttive comunitarie, il quale però può subire specifiche deroghe (ad esempio in tema di finanziamenti per l'esecuzione dell'attività) solo per quanto strettamente necessario al raggiungimento dell'obbiettivo sotteso.