Accesso agli atti di gara: il nesso di strumentalità risolve il bilanciamento tra accesso difensivo ed esigenze di segretezza

L'accesso agli atti di gara non è sempre integrale a fronte della deduzione di esigenze di difesa, essendo sempre necessario, nel bilanciamento tra il diritto alla tutela dei segreti industriali e commerciali, l'accertamento del nesso di strumentalità tra la documentazione richiesta e le censure formulate. In assenza di una presunzione assoluta di automatica prevalenza del diritto di difesa, la presentazione di una istanza di accesso impone quindi alla stazione appaltante di coinvolgere, nel rispetto del contraddittorio, il concorrente controinteressato al fine di una eventuale opposizione (es. segreti tecnici relativi alle scelte pedagogiche, nel caso di specie) e richiede inoltre una motivata valutazione delle rispettive argomentazioni offerte nel procedimento

La vicenda in esame riguarda la disciplina dell'accesso alla documentazione resa nell'ambito di una gara avente ad oggetto “l'affidamento in concessione a terzi della gestione di sette nidi d'infanzia secondo lotti distinti e funzionali” indetta da Roma Capitale. In particolare, un concorrente, nell'ambito di un giudizio intrapreso per contestare l'aggiudicazione e la mancata esclusione della seconda graduata, ha chiesto di accedere, ex art. 116, comma 2, c.p.a., ai verbali tecnici, alle offerte tecniche ed economiche (compresi i PEF), oltre agli atti sulla verifica di anomalia dell'offerta degli operatori che precedevano in graduatoria. A tale richiesta, solo parzialmente evasa nelle more dall'Amministrazione, con esclusione quindi delle rispettive offerte tecniche e della relazione giustificativa nel subprocedimento di anomalia, seguiva un'ordinanza di sostanziale rigetto da parte del TAR Lazio (sez. II, 8 maggio 2019, n. 5750), oggetto del presente giudizio di appello. Con tale decisione, il Collegio del TAR ha riconosciuto la legittimità della condotta dell'Amministrazione che, in esecuzione delle motivate opposizioni ex art. 3, d.P.R. n. 184/2006 da parte dei controinteressati, ha ritenuto di negare parzialmente l'accesso ai documenti richiesti dall'istante nonostante fossero stati indicati come necessari ai fini della propria difesa. In senso adesivo, si è orientato il Consiglio di Stato che, definendo in giudizio, ha confermato con sentenza la decisione appellata.

La questione giuridica che viene in esame concerne il bilanciamento, a fronte di una istanza di accesso agli atti ex art. 53 d.lgs. 50/2016 (“Codice Appalti”), tra le esigenze di trasparenza nell'acquisizione documentale, funzionali ad un pieno esercizio del diritto di difesa da parte del concorrente istante, e la tutela della segretezza (tecnica e commerciale) per i concorrenti controinteressati dall'istanza. Nei contrapposti interessi da bilanciare vi è altresì un interesse più generale che consiste nella aspettativa che, a fronte della partecipazione ad una procedura competitiva, non vi può essere “un'indiscriminata accettazione del rischio di divulgazione di segreti industriali o commerciali, i quali – almeno in principio – restano sottratti, a tutela del loro specifico valore concorrenziale, ad ogni forma di divulgazione”. In tale contesto, emerge infine la necessità per l'Amministrazione di seguire non solo precise scelte procedimentali volte a garantire un adeguato contraddittorio, ma anche in sede di emanazione del provvedimento di accoglimento dell'ostensione o del relativo diniego all'accesso, sotto l'aspetto quantomeno motivazionale.

Nella soluzione fornita dal Consiglio di Stato, l'Amministrazione ha legittimamente ponderato le “motivate e comprovate” dichiarazioni di opposizione all'accesso accogliendo in via solo parziale l'istanza di accesso agli atti di gara da parte del concorrente ricorrente. In relazione al parziale diniego opposto dalla stazione appaltante, il Collegio è dell'avviso che l'Amministrazione ha correttamente formulato nel caso in esame le “peculiari e adeguate ragioni” per cui l'ostensione non poteva essere consentita “in quanto relative a dati, profili e informazioni costituenti «il valore aggiunto che la società garantisce rispetto al servizio ordinario»”. In altri termini, stante la non automatica presunzione assoluta di prevalenza dell'accesso c.d. “difensivo” rispetto alla tutela della segretezza tecnica e commerciale (cfr. nozione di “know-how” in base agli artt. 98 e 99 del Codice di Proprietà Industriale), l'istanza di accesso agli atti nell'ambito di una gara pubblica impone ragionevolmente di “dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio”.

In tale contesto, a nulla è valso l'argomento avanzato dalla parte ricorrente (in parte valorizzato da Cons. Stato, n. 64/2020) laddove si è inteso dare significato a che lo stesso Disciplinare imponeva di indicare ex ante le parti delle offerte che dovevano ritenersi quali “segreti tecnici o commerciali” ai sensi art. 53, comma 5, lett. a), Codice Appalti. A questo si aggiunge il connesso argomento in base al quale la stessa richiesta di nulla osta all'ostensione da parte della stazione appaltante in favore dei concorrenti controinteressati, ex art. 3, d.P.R. n. 184/2006, sarebbe stata un superfluo aggravio del procedimento.Tuttavia, ad avviso della decisione in esame, persiste comunque in capo all'istante l'onere di dimostrare il nesso di strumentalità in funzione della sola esigenza di “difesa in giudizio” ex art. 53, comma 6, Codice Appalti, che peraltro consiste in una formulazione circoscritta alla sola dimensione processuale rispetto a quella prevista dall'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990. Ciò non toglie che la stazione appaltante debba comunque garantire un rafforzamento sia in sede procedimentale (contraddittorio) sia provvedimentale (motivazione) nell'ottica di dare significato al richiamato bilanciamento tra riservatezza e trasparenza.

La decisione del Consiglio di Stato dà ampia evidenza dell'orientamento giurisprudenziale che è venuto affermandosi in tema di bilanciamento in concreto tra due valori primari per l'azione amministrativa: la riservatezza e la trasparenza. A tal fine, la necessità che le esigenze di difesa non si riducano per il soggetto istante in un illegittimo accesso esplorativo (cfr. Cons. Stato, n. 64/2020) impone che l'istanza di accesso ai documenti di gara sia accompagnata da una approfondita dimostrazione circa la concreta necessità e indispensabilità di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio. Così facendo, la valutazione dei motivi a supporto dell'istanza di accesso avviene in concreto, in via del tutto scevra da forme di presunzione assoluta di sorta, comportando per l'Amministrazione una rafforzata esigenza di istruttoria e di contradditorio procedimentale funzionale ad un provvedimento adeguatamente motivato.

Il bilanciamento così prospettato sembra consentire un giudizio pieno per la stazione appaltante in relazione alla richiesta di accesso agli atti, ferma restando l'utilità di cercare di favorire anticipatamente già in sede di lex specialis l'indicazione puntuale da parte dei concorrenti delle parti coperte da segreto tecnico o commerciale. Tale bilanciamento, così come prospettato dalla sentenza in esame, lungi da costituire un aggravio del procedimento, consente invece di indicare una idonea camera di compensazione volta a ponderare contrapposti interessi e così incentivare allo stesso tempo anche la partecipazione qualificata alle gare pubbliche da parte di operatori economici che potrebbero altrimenti dubitare del rischio complessivo di vedere i propri segreti tecnici o commerciali lesi nel corso della partecipazione al confronto competitivo.

Vale, infine, notare come tali conclusioni si pongano in linea di continuità con il recente orientamento della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 10/2020) nella parte in cui ha ribadito l'importanza di “valutare se sussista un interesse pubblico al rilascio delle informazioni richieste rispetto al pregiudizio per l'interesse-limite contrapposto”, quale la segretezza, anche in sede di accesso civico in materia di appalti pubblici. Questa valutazione è detta, infatti, “harm test” e si rinviene oltretutto anche all'art. 4, par. 2, del Regolamento (CE) n. 1049/2001 sull'accesso ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio dell'Unione Europea e della Commissione europea. Conseguentemente, secondo l'interpretazione adeguatrice della Adunanza Plenaria, la mitigazione operata dal canone della proporzionalità si rende necessaria anche in sede di applicazione dell'art. 5-bis, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 33/2013 che fa rientrare i “segreti commerciali” tra gli “interessi economici e commerciali” per cui l'accesso civico è rifiutato. Anche in questo caso, si tratta pertanto di una eccezione di natura “relativa” e, come tale, superabile dall'Amministrazione secondo un “adeguato e proporzionato bilanciamento degli interessi coinvolti”.

In dottrina si segnalano: Fabio Francario, Il diritto di accesso deve essere una garanzia effettiva e non una mera declamazione retorica, in Federalismi.it, 2019; A. Romano, L'accesso ai documenti amministrativi, in Alb. Romano (a cura di), L'azione amministrativa, Torino, Giappichelli, 2016, 910 ss.; G. Arena, Trasparenza amministrativa, in S. Cassese (a cura di), Dizionario di diritto pubblico, VI, Milano, 2006, 5945 ss; F. Merloni (a cura di), La trasparenza amministrativa, Milano, 2008; S. Rodotà, Riservatezza, in Enc Giur. Treccani, VII, appendice 2007.