Omissioni dichiarative e informazioni false e fuorvianti determinano esclusione dell'operatore soltanto se in grado di influenzare le decisioni della S.a.

Il caso. Con l'ordinanza 9 aprile 2020, n. 2332, la V sez. del Consiglio di Stato ha rimesso dinanzi all'Adunanza plenaria la questione relativa “alla portata, alla consistenza, alla perimetrazione ed agli effetti degli obblighi dichiarativi gravanti sugli operatori economici in sede di partecipazione alla procedura evidenziale, con particolare riguardo ai presupposti per l'imputazione della falsità dichiarativa, ai sensi di cui alle lettere c) e f-bis del comma 5 dell'art. 80 del d. lgs. n. 50/2016. L'ordinanza di rimessione, adottata nell'ambito del giudizio d'appello proposto avverso le sentenze del T.A.R. Puglia, Lecce, n. 846/2019 e n. 453/2019, concerne, in sintesi, i rapporti tra le lettere c) ed f-bis dell'art. 80, comma 5, d.lgs. n. 50 del 2016.

Alla base della vicenda processuale vi sono i provvedimenti di esclusione disposti dalla stazione appaltante ai sensi dell'art. 80, co. 5, lett. f-bis) del Codice, motivati in ragione della ritenuta falsità dichiarativa in cui è incorso l'operatore economico che, nel dichiarare di avvalersi di un consorzio stabile per il requisito del fatturato, aveva computato nella dichiarazione anche la cifra d'affari maturata da una consorziata già precedentemente sospesa dell'ente consortile. In relazione a tale dichiarazione, l'ordinanza di rimessione ha posto in dubbio che la stessa rappresenti un'ipotesi di falso rilevante ai sensi della lett. f-bis), co. 5, dell'art. 80, del Codice, ipotizzando che si tratti invece di un'omissione dichiarativa, riconducibile piuttosto all'ipotesi prevista dalla lettera c), comma 5, dell'art. 80, del Codice (per il commento all'ordinanza si veda S. Tranquilli, L'Adunanza Plenaria è stata investita del nodo interpretativo sulle falsità, omissioni, reticenze e “mezze verità” nelle dichiarazioni di gara).

La soluzione del contrasto interpretativo sorto in relazione alla lettera c), comma 5, dell'art. 80. Premessa l'applicabilità alla fattispecie controversa della versione dell'art. 80, comma 5, del Codice, antecedente alle modifiche introdotte dal d.l. 14 dicembre 2018, n. 135 (“Disposizioni urgenti in materia di sostegno e semplificazione per le imprese e per la pubblica amministrazione; convertito dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12”), la sentenza dà atto dei diversi orientamenti che si sono formati sulla disposto della lettera c), co. 5, del medesimo art. 80 del Codice.

Da un lato, vi sono pronunce che configurano la predetta disposizione come “norma di chiusura”, in cui gli illeciti professionali ivi previsti hanno carattere “meramente esemplificativo”, in grado di comprendere “ogni vicenda pregressa, anche non tipizzata” dell'operatore economico “di cui fosse accertata la contrarietà a un dovere posto in una norma civile, penale o amministrativa”, l'omessa dichiarazione della quale integra “in sé e per sé” l'ipotesi di illecito causa di esclusione dalla gara (Consiglio di Stato, Sez. III, 29.11.2018, n. 6787; id., 27.12. 2018, n. 7231; Consiglio di Stato, Sez. V, 11.06.2018, n. 3592; id., 25.07.2018, n. 4532; id., 19.11.2018, n. 6530; id., 3.01.2019, n. 72; id. 24.01.2019, n. 586; id., 25.01.2019, n. 591). Dall'altro, la pronuncia richiama, in senso parzialmente diverso, quelle decisioni tendenti a limitare la portata generalizzata degli obblighi dichiarativi a carico degli operatori economici, anche dal punto di vista temporale (Consiglio di Stato, Sez. V, 3.09.2018, n. 5142; id., 22.07.2019, n. 5171; id., 5.03.2020, n. 1605), con le quali si è posta in risalto l'esigenza di distinguere tra falsità ed omissione, con automatismo espulsivo limitato soltanto alla prima ipotesi (Cons. Stato, sez. V, 3.09.2018, n. 5142; id., 12.04.2019, n. 2407).

A fronte dei richiamati orientamenti, l'Adunanza plenaria aderisce all'interpretazione dell'art. 80, comma 5, lett. c) [ora lett. c-bis)], come norma di chiusura in grado di comprendere tutti i fatti anche non predeterminabili ex ante, ma in concreto comunque incidenti in modo negativo sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico, donde il carattere meramente esemplificativo delle ipotesi previste nelle linee-guida emanate in materia dall'ANAC, ai sensi del comma 13 del medesimo art. 80 (linee-guida n. 6 del 2016). La sentenza chiarisce che l'elemento comune alle fattispecie dell'omissione dichiarativa con quella relativa alle informazioni false o fuorvianti suscettibili di incidere sulle decisioni dell'amministrazione concernenti l'ammissione, la selezione o l'aggiudicazione, è dato dal fatto che in nessuna di queste fattispecie si ha l'automatismo espulsivo proprio del falso dichiarativo di cui alla lettera f-bis). Infatti, tanto “il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione”, quanto “l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione” sono considerati dalla lettera c) quali “gravi illeciti professionali” in grado di incidere sull'“integrità o affidabilità” dell'operatore economico.

Inoltre, rispetto all'ipotesi prevista dalla falsità dichiarativa (o documentale) di cui alla lettera f-bis), quella relativa alle “informazioni false o fuorvianti” di cui alla lettera c) dell'art. 80 ha un elemento specializzante, dato dall'idoneità delle informazioni medesime a “influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione della stazione appaltante”.

Ai fini dell'esclusione, dunque, non è sufficiente che l'informazione sia falsa ma è necessario anche che la stessa sia diretta ed in grado di sviare la stazione appaltante nell'adozione dei provvedimenti di sua competenza e concernenti la procedura di gara, tanto più che la determinazione espressa dall'amministrazione in alcuni casi non verte soltanto sulla base dell'accertamento di presupposti di fatto, ma anche su valutazioni di carattere giuridico, opinabili tanto per quest'ultima quanto per l'operatore economico che le abbia fornite.

Il (ben più) ristretto ambito di applicazione della lettera f-bis), comma 5, dell'art. 80. Premesso che la lettera f-bis), del medesimo art. 80, comma 5, del Codice, prevede l'esclusione dell'operatore economico “che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”, la sentenza precisa che la falsità della dichiarazione è predicabile soltanto rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una “situazione fattuale per la quale possa alternativamente porsi l'alternativa logica vero/falso”: in tanto una dichiarazione che esprima tale pensiero può dunque essere ritenuta falsa, in quanto la realtà cui essa si riferisce sia in rerum natura.

La parziale sovrapposizione di ambiti di applicazione, rispetto all'art. 80, co. 5, lett. c), deriva tuttavia dal fatto che entrambe le disposizioni fanno riferimento a ipotesi di falso. Per dirimere il conflitto di norme potenzialmente concorrenti, l'Adunanza plenaria richiama così il criterio di specialità (art. 15 delle preleggi), in applicazione del quale deve attribuirsi prevalenza alla lettera c), sulla base dell'elemento specializzante consistente nel fatto che le informazioni false, al pari di quelle fuorvianti, sono finalizzate all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante “sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione” e concretamente idonee ad influenzarle.

Per effetto di tale considerazione e diversamente da quanto finora affermato dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, la sentenza ritiene che l'ambito di applicazione della lettera f-bis) venga giocoforza a restringersi alle ipotesi - di non agevole verificazione - in cui le dichiarazioni rese o la documentazione presentata in sede di gara siano obiettivamente false, senza alcun margine di opinabilità, e non siano finalizzate all'adozione dei provvedimenti di competenza dell'amministrazione relativi all'ammissione, alla valutazione delle offerte o all'aggiudicazione dei partecipanti alla gara o comunque relativa al corretto svolgimento di quest'ultima, secondo quanto previsto dalla lettera c).

La soluzione del caso e i principi di diritto espressi dall'Adunanza plenaria.

Ne consegue che, in presenza di un margine di apprezzamento discrezionale, la demarcazione tra informazione contraria al vero e informazione ad esso non rispondente ma comunque in grado di sviare la valutazione della stazione appaltante deve avvenire in concreto, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater), per effetto delle modifiche da ultimo introdotte dalla legge decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32].

L'amministrazione deve, pertanto, stabilire se l'informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; infine, se il comportamento tenuto dall'operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari deve stabilire, allo stesso scopo, se il concorrente abbia omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata una simile valutazione la stessa non può essere rimessa in via esclusiva al giudice amministrativo, il cui sindacato deve limitarsi ad una valutazione sulla correttezza dell'esercizio del potere, informato ai princìpi di ragionevolezza, proporzionalità e attendibilità della scelta già effettuata dall'amministrazione.

Venendo alla fattispecie controversa, l'Adunanza plenaria ritiene che le dichiarazioni rese in sede di gara, in quanto vertenti sull'interpretazione di norme giuridiche relative alla qualificazione dei consorzi stabili e, in particolare, dell'art. 47 del Codice, non hanno il loro sostrato nella realtà materiale e non possono essere considerate false né, dunque, rientrare nell'ipotesi prevista dalla lett. f-bis) dell'art. 80. Inoltre, l'amministrazione avrebbe dovuto comunque valorizzare la circostanza, di cui pure si fa menzione nel provvedimento di esclusione impugnato in primo grado, che quand'anche non si volesse computare la cifra d'affari maturata della consorziata sospesa, nondimeno il requisito di capacità economico-finanziaria previsto dal bando di gara era ampiamente raggiunto dalla somma del fatturato delle altre sette consorziate.

In considerazione di quanto esposto, l'Adunanza plenaria accoglie l'appello nei termini precisati in motivazione, restituisce per il resto il giudizio alla sezione remittente ed enuncia i seguenti principi di diritto:

- la falsità di informazioni rese dall'operatore economico partecipante a procedure di affidamento di contratti pubblici e finalizzata all'adozione dei provvedimenti di competenza della stazione appaltante concernenti l'ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l'aggiudicazione, è riconducibile all'ipotesi prevista dalla lettera c) [ora c-bis)] dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50;

- in conseguenza di ciò la stazione appaltante è tenuta a svolgere la valutazione di integrità e affidabilità del concorrente, ai sensi della medesima disposizione, senza alcun automatismo espulsivo;

- alle conseguenze ora esposte conduce anche l'omissione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell'ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, solo quelle evidentemente incidenti sull'integrità ed affidabilità dell'operatore economico;

- la lettera f-bis) dell'art. 80, comma 5, del codice dei contratti pubblici ha carattere residuale e si applica in tutte le ipotesi di falso non rientranti in quelle previste dalla lettera c) [ora c-bis)] della medesima disposizione.

In dottrina si v. La semplificazione della produzione documentale mediante le dichiarazioni sostitutive di atti e documenti e l'acquisizione d'ufficio (art. 18 l. n. 241 del 1990 s.m.i. e d.P.R. n. 445 del 2000 s.m.i.), in M.A. Sandulli (a cura di), Principi e regole dell'azione amministrativa, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre, 2020, in corso di stampa.