È illegittima l'esclusione del concorrente per vizi dell'offerta riconducibili a carenze della piattaforma telematica messa a disposizione dalla S.a.

Il caso. La controversia in esame trae origine dall'esclusione dell'odierna ricorrente dalla gara pubblica per “l'affidamento dei servizi di architettura e ingegneria finalizzati alla valutazione della sicurezza strutturale nonché alla progettazione definitiva ed esecutiva degli interventi di miglioramento/adeguamento sismico” di un edificio scolastico comunale. L'esclusione era dovuta alla mancata indicazione da parte della società concorrente, nella propria offerta, della “riduzione percentuale del tempo contrattuale” (c.d. ribasso temporale), prevista a pena di esclusione dall'art. 17, lett. b), del disciplinare di gara.

La società esclusa impugnava, dunque, il provvedimento di esclusione deducendone l'illegittimità in quanto la stazione appaltante avrebbe omesso di rendere disponibile il form in cui inserire il ribasso temporale dell'offerta.

La questione. Il tema centrale della controversia riguarda la legittimità dell'esclusione disposta dalla stazione appaltante a causa della mancata indicazione, sancita a pena di esclusione, del “ribasso offerto” in relazione al “tempo contrattuale” previsto per realizzare la prestazione.

La soluzione. Nella pronuncia in esame, il Collegio precisa che il bando di gara stabiliva che l'offerta economica doveva indicare, a pena di esclusione, “la riduzione percentuale del tempo contrattuale” e che tale dato doveva essere trasmesso “esclusivamente attraverso l'utilizzo della piattaforma telematica di eprocurement” (destinata a gestire le varie fasi di gara) nell'ambito della quale era stato messo “a disposizione un form per l'inserimento dei predetti dati consentendo l'inserimento del ribasso offerto”.

Ciò premesso, il Collegio evidenzia che la piattaforma telematica messa a disposizione dalla stazione appaltante non conteneva il “form” indispensabile “per l'inserimento” dei dati concernenti il “ribasso offerto” della componente dell'offerta economica relativa al “tempo contrattuale”, previsto a pena di esclusione.

Da ciò ne consegue, secondo il Collegio, che, ai sensi dell'art. 79, comma 5 bis, del d.lgs. n. 50 del 2016, nelle gare svolte in modalità telematica, il malfunzionamento del sistema prescelto dalla stazione appaltante per lo svolgimento della procedura non può andare a scapito del concorrente che si affida e rispetta le modalità operative individuate in modo espresso dalla stazione appaltante per la gestione della competizione.

A tal proposito, richiamando, dunque, i principi di correttezza e diligenza cui deve conformarsi la condotta della stazione appaltante, il Collegio precisa come da questi discenda sia un obbligo negativo (di astensione) dal tenere condotte o dall'adottare atti sia un obbligo positivo di soccorso in favore del concorrente finalizzati, in entrambi i casi, a non far gravare su questi le conseguenze derivanti da fatti o inadempienze ad essa imputabili.

Ciò posto, nella sentenza in esame viene evidenziato che, nel caso di specie, la società all'atto della compilazione della domanda, si trovava davanti all'alternativa o di compilare il form senza indicare il ribasso del tempo contrattuale stimato, nella consapevolezza di non violare le modalità operative “esclusivamente” individuate per la trasmissione della documentazione di gara ma al contempo di non rispettare la previsione del disciplinare stabilita “a pena di esclusione”, o di compilare il form indicando il ribasso del tempo contrattuale tramite una modalità alternativa a quella consentita dal bando, nella consapevolezza di violare le prescrizioni della piattaforma telematica ma al contempo di rispettare la clausola espulsiva del disciplinare.

Ne consegue, pertanto, a giudizio del Collegio, che qualunque fosse stato il comportamento in concreto tenuto dall'operatore, questi sarebbe stato comunque esposto al rischio di subire l'espulsione dalla gara non essendo esigibile un comportamento alternativo che lo ponesse al riparo dal rischio dell'esclusione dalla gara.

Alla luce di quanto affermato, il Collegio conclude statuendo l'illegittimità del provvedimento di esclusione stante la contrarietà ai principi di correttezza, imparzialità e par condicio della decisione della stazione appaltante di sanzionare con l'espulsione la condotta del concorrente ritenuto responsabile di non aver rispettato la disciplina di gara nel caso in cui la stessa disciplina non consentiva di tenere un comportamento alternativo ipotetico tale da porlo comunque al riparo, con ragionevole certezza, dalla sanzione dell'esclusione.