Modifiche clausola sociale: pubblicazione ex novo del bando o proroga dei termini per ricezione offerte?

Le modifiche in relazione alla clausola sociale impongono la pubblicazione ex novo del bando o, rientrando tra le modifiche significative dei documenti di gara, implicano la mera proroga dei termini per la ricezione delle offerte?

Il Consiglio di Stato, Sez. V, 1 settembre 2020, n. 5338, ha precisato come le variazioni relative all'applicazione della clausola sociale si risolvono in mere modifiche della lex specialis tali da implicare - ai sensi dell'art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 - il differimento del termine per la presentazione delle offerte, non già la pubblicazione di un nuovo bando di gara e la soggezione al termine di cui all'art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.

L‘art. 79, comma 3, prevede infatti che “Le stazioni appaltanti prorogano i termini per la ricezione delle offerte in modo che gli operatori economici interessati possano prendere conoscenza di tutte le informazioni necessarie alla preparazione delle offerte nei casi seguenti:

a) se, per qualunque motivo, le informazioni supplementari significative ai fini della preparazione di offerte adeguate, seppur richieste in tempo utile dall'operatore economico, non sono fornite al più tardi sei giorni prima del termine stabilito per la ricezione delle offerte. In caso di procedura accelerata ai sensi degli articoli 60, comma 3, e 61, comma 6, il termine è di quattro giorni;

b) se sono effettuate modifiche significative ai documenti di gara”.

La previsione risponde all'esigenza di tutelare, nelle procedure selettive, i fondamentali principi di massima partecipazione e di pubblicità, assicurando che, in caso di modifiche sostanziali della lex specialis, la stazione appaltante provveda - per gli operatori interessati - alla riapertura dei termini per la presentazione delle offerte.

Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, le variazioni concernenti la clausola sociale riguardavano la presentazione di un progetto di assorbimento del personale. Ebbene, secondo i giudici del Consiglio, tale variazione rientra fra le “modifiche significative ai documenti di gara” (art. 79, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016) comportanti la “proroga [… de]i termini per la ricezione delle offerte”.

Diverso il caso esaminato dalla Corte di giustizia con sentenza del 18 settembre 2019 (causa C-526/2017), secondo cui in caso di significative modifiche apportate al contratto occorre provvedere alla nuova pubblicazione del bando. Il principio riguarda infatti tutt'altra ipotesi, coincidente con la modifica del contenuto di un affidamento già in essere (si trattava, in specie, della proroga della durata di una concessione autostradale) risolventesi in una revisione sostanziale del contratto in assenza di gara.

Nel caso sottoposto al Consigli odi Stato, invece, la modifica riguarda i documenti di gara, implicando il solo effetto di dover assicurare, attraverso la suddetta proroga, un'adeguata tempistica per la presentazione delle offerte agli operatori economici ai sensi dell'art. 79, comma 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016.

La sentenza precisa che non rileva al riguardo neanche il richiamo al considerando n. 81 della direttiva 2014/24/UE, che si limita a stabilire il principio - cui lo stesso art. 79, comma 3 e 4, d.lgs. n. 50 del 2016 s'ispira - di prevedere una proroga del termine per la presentazione delle offerte in caso di «modifiche significative» apportate ai documenti di gara, a meno che siano talmente consistenti da consentire l'ammissione di candidati diversi, risultando tali da rendere «sostanzialmente diversa la natura dell'appalto o dell'accordo quadro rispetto a quella inizialmente figurante nei documenti di gara».

Non ricorrevano modifiche - in relazione al richiamo delle cause escludenti ex art. 80, comma 5, lett. c), c-bis) e c-ter), d.lgs. n. 50 del 2016 e relative dichiarazioni degli operatori, nonché alla richiesta di un progetto di assorbimento del personale - d'entità e oggetto tali da rendere necessaria la pubblicazione d'un nuovo bando o il rispetto del termine ex art. 60 d.lgs. n. 50 del 2016.