La dichiarazione di impegno dell’ausiliaria non può essere acquisita successivamente tramite soccorso istruttorio

La vicenda. All'esito dell'esclusione da una procedura di gara avente ad oggetto la fornitura di dispositivi di protezione individuale e articoli sanitari per fronteggiare l'emergenza epidemiologica da Covid-19, da aggiudicare sulla base del criterio del prezzo più basso, la concorrente esclusa impugnava la relativa comunicazione e gli altri atti di gara, nella parte in cui prevedono i requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria senza alcuna motivazione.

In particolare, il provvedimento si fondava su due differenti ragioni, ciascuna idonea autonomamente a determinare l'esclusione: (i) l'omessa dichiarazione della realizzazione del fatturato specifico richiesto dalla lex specialis per il triennio 2017-2018-2019, anche tenuto conto del ricorso all'istituto dell'avvalimento da parte della concorrente; (ii) l'omessa dichiarazione di cui all'art. 89, comma 1, del d.lgs. 50/2016 con la quale l'ausiliaria dichiara di possedere i requisiti oggetto di avvalimento e si obbliga, nei confronti della stazione appaltante (oltre che dell'impresa ausiliata), a mettere a disposizione, per tutta la durata dell'appalto, le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.

Sull'omessa dichiarazione ex art. 89 d.lgs. 50/2016. Con riferimento all'omessa produzione della dichiarazione di cui all'art. 89, comma 1, d.lgs. 50/2016, il Collegio non ha ritenuto le censure meritevoli di apprezzamento, in quanto la ricorrente non ha comprovato con idonee allegazioni di essere in proprio in possesso del requisito afferente al fatturato specifico, emergendo esclusivamente l'indicazione del fatturato globale del 2020, nonostante la legge di gara richiedesse espressamente, quale requisito di capacità economico- finanziaria, la realizzazione negli ultimi tre esercizi finanziari disponibili antecedenti alla data di pubblicazione del bando sulla GUUE, di un fatturato specifico (al netto dell'IVA) nel settore delle forniture di dispositivi di protezione individuale e di articoli sanitari pari a 3.800.000,00 euro, con conseguente inequivoco riferimento al triennio 2017-2019.

La Sezione ha inoltre evidenziato che, dal momento che la specificità del fatturato è correlata precipuamente al “settore delle forniture di dispositivi di protezione individuale e di articoli sanitari”, il possesso in proprio di detto requisito, asserito nel ricorso, risulta contraddittorio in ragione del ricorso da parte della ricorrente all'avvalimento, in specie alla luce delle risultanze del relativo contratto, nel quale testualmente si attesta che “alla data di pubblicazione del bando l'impresa avvalente non dispone del requisito economico-finanziario richiesto …, in quanto non ha raggiunto a tale data il fatturato specifico di euro 3.800.000,00 + IVA”.

La sentenza ha quindi puntualizzato che la dichiarazione dell'ausiliaria prescritta dall'art. 89 assume cruciale rilievo tanto nell'avvalimento c.d. operativo quanto in quello c.d. di garanzia, in quanto le dichiarazioni dell'impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi, per natura, contenuto e finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante e il contratto di avvalimento l'atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale stipulato tra l'impresa partecipante alla gara e l'impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti.

Richiamando la precedente giurisprudenza sul tema, il Collegio ha quindi ricordato che, stante la sua natura di atto essenziale ai fini dell'operatività dell'istituto dell'avvalimento - in quanto costituisce lo strumento attraverso il quale l'ausiliaria assume un obbligo giuridico diretto nei confronti della stazione appaltante -, la dichiarazione d'impegno non può essere acquisita attraverso il soccorso istruttorio poiché non rientra nelle ipotesi di “carenze di qualsiasi elemento formale della domanda”, con riferimento alle quali l'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016 consente il ricorso al soccorso istruttorio, dal momento che, influendo la dichiarazione sullo stesso perfezionamento dell'avvalimento, la produzione del documento consentirebbe al concorrente di acquisire il requisito di partecipazione in epoca successiva alla scadenza dei termini per la presentazione della domanda e dell'offerta, con conseguente inammissibile violazione della par condicio dei partecipanti.

Peraltro, rileva la Sezione come neppure dal contratto di avvalimento si evinca l'assunzione di una obbligazione di garanzia da parte dell'ausiliaria, essendosi questa limitata ad affermare che avrebbe messo “a disposizione dell'impresa avvalente, ai fini dell'esecuzione dell'appalto in parola e per tutta la durata dello stesso, fino alla regolare completa esecuzione dello stesso, il proprio know how tecnico e commerciale” e risultando, sul punto, rilevanti anche le premesse del contratto, nelle quali si specifica che “oggetto dell'accordo inerente all'avvalimento dei requisiti economico finanziari è solo il know tecnico, restando estraneo all'accordo qualsivoglia apporto di risorse finanziarie, dal momento che l'impresa avvalente è una società avente un fatturato di oltre euro 20.000.000,00 ed è dotata di capitale finanziario ampiamente idoneo al fabbisogno della commessa eventualmente scaturente dall'aggiudicazione della procedura di gara in argomento”.

La sentenza ha di conseguenza affermato che l'omessa produzione della dichiarazione dell'ausiliaria e l'esclusione dell'ammissibilità della sua acquisizione attraverso il soccorso istruttorio riveste carattere assorbente ai fini del rigetto del ricorso.

Sulla legittimità del requisito di capacità economico-finanziaria richiesto. Il Collegio ha poi comunque ritenuto infondate anche le deduzioni dirette a contestare la legittimità, in specie in punto di ragionevolezza e proporzionalità, del requisito di capacità economico-finanziaria richiesto dalla legge di gara, dal momento che (i) la stazione appaltante gode di ampia discrezionalità nel predeterminare i requisiti tecnico-professionali di partecipazione alla gara, con il solo limite che si tratti di requisiti attinenti all'oggetto dell'appalto da aggiudicare e proporzionati alla prestazione da rendere, in modo tale da non restringere ingiustificatamente la concorrenza e precostituire situazioni di assoluto privilegio a favore di uno o più operatori economici del settore; (i) nell'ambito di tale ampia discrezionalità, la stazione appaltante può pure pretendere requisiti di qualificazione eccedenti quelli minimi di legge, purché coerenti con l'obiettivo di interesse pubblico avuto di mira; (iii) nella fattispecie non emerge alcun indice di irragionevolezza ed illogicità delle previsioni contestate.