Verifica di congruità ex art. 97, comma 6, d.lgs. n. 50/2016: in quali casi diventa un obbligo della stazione appaltante

La vicenda. Una stazione svolgeva una procedura aperta per l'affidamento del monitoraggio dei servizi nazionali di comunicazione audiovisiva e radiofonica, suddivisa in più lotti, da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. Al lotto n. 2 partecipavano due operatori economici, uno dei quali veniva escluso per non aver superato la soglia di sbarramento fissata dagli atti di gara nell'attribuzione del punteggio tecnico. Nonostante l'offerta economica dell'unico partecipante rimasto in gara prevedesse costi della manodopera evidentemente bassi, la stazione appaltante aggiudicava a quest'ultimo il lotto.

Il concorrente escluso impugnava l'esclusione e l'aggiudicazione, lamentando – inter alia – la mancata sottoposizione dell'offerta dell'unico concorrente alla verifica di congruità ai sensi dell'art. 97, comma 6, del Codice dei contratti pubblici.

Il quadro normativo. L'art. 97, comma 3, c.c.p. dispone che «quando il criterio di aggiudicazione è quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara. Il calcolo di cui al primo periodo è effettuato ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre. Si applica l'ultimo periodo del comma 6».

L'ultimo periodo del comma 6 del medesimo art. 97 aggiunge che «la stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa».

Nel caso di specie i punti relativi al prezzo e somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione erano entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi, tuttavia il numero delle offerte era inferiore a tre. Pertanto, la stazione appaltante non era tenuta a procedere ai sensi dell'art. 97, comma 3, c.c.p. Inoltre, l'amministrazione ha ritenuto di non procedere neppure ai sensi dell'art. 97, comma 6, c.c.p.

La questione giuridica. La questione posta all'attenzione del Collegio riguarda l'obbligo della stazione appaltante di procedere a verifica di congruità dell'offerta ai sensi dell'art. 97, comma 6, in presenza di costi della manodopera ictu oculi esigui.

La soluzione del TAR. Il Collegio premette che in materia di apprezzamenti dell'amministrazione sulla congruità o meno di un'offerta presentata in una gara d'appalto il giudice può solo verificare il giudizio dell'amministrazione sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell'adeguatezza (cd. sindacato ab externo): solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato.

Tanto premesso, il Collegio ritiene che nel caso di specie i costi della manodopera dichiarati dall'aggiudicatario siano tanto bassi da costituire “elemento specifico” sulla base del quale l'offerta appare anormalmente bassa ai sensi dell'art. 97, comma 6, ccp. La citata disposizione – continua la sentenza – non delinea in termini di incondizionata libertà l'agire della stazione appaltante, poiché lo spessore di facoltatività dell'agere amministrativo deve misurarsi con il grado di emersione del carattere anormalmente basso dell'offerta. Tale spessore di facoltatività quindi si riduce fin quasi a scomparire nei casi, come quello all'esame, in cui sussistano specifici elementi che facciano apparire lampante ictu oculi l'anormale bassezza di un'offerta. In conclusione, ad avviso del Collegio l'art. 97, comma 6, d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50 riconosce un potere che, in casi evidenti di anormale bassezza di un'offerta, si declina in termini di dovere, affinché lo spazio di discrezionalità dalla norma ritagliato all'Amministrazione non trasmodi in arbitrio, cui si oppone il presidio costituito dal canone del buon andamento di cui all'art 97 Cost.