La natura eccezionale degli istituti della proroga e della rinegoziazione nei contratti pubblici

Il caso. La società Antas s.r.l., aggiudicataria della gara indetta da Consip s.p.a. per il “Multiservizio tecnologico Integrato con fornitura di Energia per gli edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie”, con conseguente attivazione della relativa convenzione “MIES2”, ricorreva dinanzi al Tar Firenze avverso la deliberazione con cui l'Azienda Ospedaliero Universitaria Senese (di seguito “Azienda”) prorogava di ulteriori due anni e sei mesi il contratto in essere con la società che era risultata aggiudicataria del servizio nel gennaio 2015, ai sensi dell'art. 6, dell'allegato II al d.lgs. n. 115/2008.

In particolare, la ricorrente lamentava l'insussistenza dei presupposti necessari per poter concedere la proroga del contratto con la precedente società aggiudicataria e che, inoltre, l'Amministrazione aveva omesso di indicare le ragioni poste a fondamento della predetta proroga.

Ed infatti, secondo l'interpretazione fornita dalla società ricorrente, la proposta di rinegoziazione sarebbe dovuta intervenire durante la vigenza del contratto (anzichè in prossimità della sua naturale scadenza, come avvenuto nel caso in esame) e la proroga non sarebbe potuta andare a discapito di un appalto aggiudicato ad altro operatore economico a seguito di procedura ad evidenza pubblica indetta da Consip.

L'operato dell'Azienda si poneva, dunque, secondo la ricorrente, in contrasto con i principi generali di concorrenza e buon andamento della P.A., atteso che la proroga del contratto stipulato con l'originaria società, odierna controinteressata, aveva determinato il sovvertimento del risultato della procedura ad evidenza pubblica indetta da Consip, all'esito della quale l'odierna ricorrente era risultata aggiudicataria.

La soluzione. Il Collegio accoglieva il ricorso e, per l'effetto annullava i provvedimenti impugnati dichiarando inefficace il contratto prorogato. In particolare, il TAR Firenze ha chiarito come l'art. 6, allegato II, punto 2), lett. b) del d.lgs. 30 maggio 2008, n. 115, vincolando la proroga del contratto a specifici presupposti, assume natura speciale ed eccezionale in quanto derogatoria del principio generale di libera concorrenza che si giustifica ove volta a realizzare l'adeguamento degli impianti energetici e a rafforzare, in tal modo, la tutela ambientale.

Segnatamente, ha affermato il Collegio, la proroga deve ritenersi ammissibile a condizione che, nella vigenza del contratto, le parti concordino l'esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni, dando così luogo ad una novazione oggettiva e che la scadenza naturale dello stesso non sia imminente (consentendo, in tal modo, una adeguata valutazione delle esigenze dell'Amministrazione).

Presupposti risultati insussistenti, nel caso in esame: la proposta formale di rinegoziazione risaliva, infatti, ad appena cinque giorni prima della naturale scadenza del contratto originario e la delibera impugnata non chiariva quali fossero le nuove e ulteriori prestazioni richieste rispetto agli interventi di manutenzione straordinaria degli impianti già ricompresi nel contratto originario.

A ciò si aggiunga, ha precisato il Collegio, che rappresentando la proroga e la rinegoziazione di un contratto eccezioni rispetto al principio generale secondo cui un appalto pubblico può essere affidato solo a seguito di una procedura comparativa svolta secondo i principi dell'evidenza pubblica, sull'Amministrazione gravava un onere particolarmente intenso di motivazione. Nel caso di specie, dunque, l'Amministrazione ha omesso di esplicitare nella delibera impugnata il percorso valutativo attraverso il quale era giunta alla decisione di rinegoziare e prorogare il contratto in essere, in luogo dell'adesione alla nuova convenzione Consip.