Intervento in autotutela in caso di esecuzione anticipata del contratto: la giurisdizione è del G.A.

Il caso. L'aggiudicataria della gara per l'affidamento del servizio triennale di raccolta integrata dei rifiuti – che aveva già iniziato a eseguire il servizio in via urgente e anticipata - impugnava la determinazione comunale (formalmente denominata) di “revoca” dell'aggiudicazione definitiva, adottata dal Comune a seguito del riesame della documentazione di gara.

La questione e la soluzione del TAR. Il TAR adito ha verificato in primo luogo la sussistenza della propria giurisdizione, venendo in rilievo nella specie atti compiuti nello spazio interinale tra aggiudicazione e stipula del contratto, eseguito in via anticipata.

A tale riguardo, il Collegio ha richiamato e condiviso una recente decisione del Consiglio di Stato (Cons. St., sez. V, 2 agosto 2019, n. 5498), in base alla quale nelle ipotesi di esecuzione anticipata del contratto si instaura un rapporto contrattuale di natura propriamente esecutiva, che deve considerarsi di regola rimesso alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto le relative vicende si strutturano in termini di adempimento delle obbligazioni contrattuali e di responsabilità conseguente al loro inadempimento. Tuttavia, se ciò vero in termini generali, in relazione alle vicende che trovino collocazione tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto, devono distinguersi tre diverse eventualità: a) ove l'Amministrazione adotti misure intese alla rimozione, in prospettiva di autotutela, degli atti di gara, la relativa giurisdizione spetta naturalmente al giudice amministrativo; b) ove l'Amministrazione “receda” dal rapporto negoziale anticipatamente costituito, la giurisdizione spetterà al giudice del rapporto, cioè al giudice ordinario; c) ove, infine, l'Amministrazione non giunga alla stipula del contratto non già per l'inadempimento alle “prestazioni” oggetto di impegno negoziale (artt. 1173 e 1218 c.c.), ma per l'inottemperanza ad obblighi di allegazione documentale preordinati, in forza della lex specialis, alla verifica di correttezza della aggiudicazione, la giurisdizione (trattandosi propriamente di misura decadenziale, che incide, con attitudine rimotiva, sulla efficacia dell'aggiudicazione, legittimando il “rifiuto di stipulare” il contratto) spetta ancora al giudice amministrativo.

Sulla base di tali coordinate, il TAR ha ritenuto sussistente nel caso in esame la giurisdizione amministrativa, considerato che il Comune aveva proceduto alla “revoca” (da qualificare invero come annullamento d'ufficio) avvedendosi della mancanza nell'offerta della ricorrente della indicazione di un'area di cantiere, omissione integrante, a detta del Comune, una causa escludente.

La sentenza precisa che l'azione amministrativa, per come esercitata e per come motivata nell'atto impugnato “lungi dal contestare all'aggiudicataria inadempimenti nell'esecuzione del servizio consegnato in via d'urgenza, si connota in termini di esercizio autoritativo di autotutela sulla precedente fase di affidamento, rientrante - come tale - nella giurisdizione del G.A.”