La richiesta di soccorso istruttorio deve essere trasmessa tramite pec

Il caso. La ricorrente veniva esclusa dalla procedura di gara a causa del mancato riscontro della richiesta di soccorso istruttorio entro il termine perentorio di 10 giorni, assegnato a pena di esclusione ai sensi dell'art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016. Detta richiesta era stata “caricata” nella c.d. “Area Comunicazioni” della piattaforma telematica della gara e, al contempo, la stazione appaltante aveva inviato una mail ordinaria all'indirizzo di posta elettronica ordinaria del concorrente.

L'impresa impugnava il provvedimento di esclusione sostenendo, in particolare, che la richiesta di soccorso istruttorio non fosse stata accompagnata da una comunicazione individuale idonea ad attribuire conoscenza o conoscibilità alla medesima richiesta quale la pec, come si prevede per l'esclusione.

La decisione. Il TAR ha accolto il motivo di ricorso, affermando che la modalità di richiesta di soccorso tramite caricamento della nota nell'”Area Comunicazioni” e l'invio della mail ordinaria, non garantisce alcuna certezza in ordine al fatto che il concorrente ne abbia effettivamente e tempestivamente preso visione, in funzione del riscontro da fornire ex lege nel termine perentorio di dieci giorni, avuto riguardo alle conseguenze escludenti che discendono automaticamente dalla mancata evasione, nel termine prescritto dalla legge, della richiesta di regolarizzazione.

Premesso che il Codice degli appalti non predetermina una specifica forma telematica di comunicazione della richiesta di soccorso istruttorio, il Collegio ha ritenuto che sia onere della stazione appaltante, nell'esercizio della propria discrezionalità amministrativa, scegliere la forma telematica più idonea di comunicazione, in relazione alla tipologia o al contenuto del provvedimento da comunicare, nel rispetto pur sempre dei principi imperativi posti dall'ordinamento a tutela del destinatario che si pongono quali limiti esterni all'esercizio della stessa discrezionalità.

Il TAR è giunto alla riferita conclusione pur riconoscendo che la questione non ha ancora trovato una soluzione univoca in giurisprudenza. Un diverso orientamento ritiene infatti che, in mancanza di una disposizione espressa e avendo la richiesta di soccorso “capacità lesiva […] ipotetica e meramente potenziale”, essa non rientra nel novero degli atti lesivi per i quali si prevede la comunicazione mediante pec come appunto avviene per l'esclusione dalla gara (cfr., le sentenze della Sezione 9 agosto 2019, n. 10499 e 19 luglio 2018, n. 8223).