La nullità parziale della lex specialis non incide sul termine decadenziale di impugnazione dei provvedimenti di gara applicativi

La fattispecie. Nell'ambito di una procedura aperta per l'affidamento dell'appalto di lavori aventi ad oggetto l'ampliamento della capacità di base del deposito carburanti nell'aeroporto militare di Grosseto, una clausola del disciplinare di gara prescriveva, come requisito partecipativo necessario a pena di esclusione, il possesso di adeguata attestazione SOA anche per le imprese ausiliate che facevano ricorso all'istituto dell'avvalimento.

La mancanza del suddetto requisito in capo a un raggruppamento temporaneo di imprese partecipante alla gara comportava l'esclusione di quest'ultimo e l'aggiudicazione della stessa ad altro raggruppamento.

Il primo, tuttavia, proponeva ricorso dinanzi al TAR territorialmente competente impugnando, tra l'altro, la clausola del disciplinare di gara, nella sua portata escludente, per asserito contrasto con l'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016, deducendone la nullità.

Con sentenza resa in forma semplificata, quindi, il giudice di primo grado accoglieva in parte qua il ricorso proposto dichiarando la nullità della clausola del disciplinare di gara, nel contempo caducando il provvedimento di esclusione della ricorrente e annullando tutti i successivi atti del procedimento di gara, compresa l'aggiudicazione in favore del raggruppamento concorrente.

L'aggiudicataria, tuttavia, proponeva appello contestando, ex multis, la dichiarata nullità della clausola.

Con la sentenza non definitiva, la quinta sezione del Consiglio di Stato rimetteva all'adunanza plenaria la questione inerente alla validità della clausola del disciplinare che richieda, a pena di esclusione, l'attestazione SOA in capo all'impresa ausiliata nonostante l'avvalimento.

Nello specifico, se possa reputarsi nulla, perché clausola atipica di cui all'art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 - secondo cui “I bandi e le lettere d'invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle” - la previsione della lex specialis che consenta il ricorso all'avvalimento dell'attestazione SOA soltanto da parte di soggetti che già ne posseggano una propria.

La soluzione. Premesso che il Codice dei contratti pubblici ammette, in omaggio al principio della massima partecipazione alle procedure di gara, l'avvalimento delle certificazioni di qualità e, in particolare, delle attestazioni SOA, poiché riconosce che anche la certificazione di qualità costituisca requisito speciale di natura tecnico-organizzativa di cui all'art. 89, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017, come tale suscettibile di avvalimento, l'adunanza plenaria del Consiglio di Stato ritiene la clausola in discussione nulla per contrasto con l'art. 83, comma 8, perché sostanzialmente qualificabile come causa di esclusione sprovvista però di idonea base normativa, in contrasto col divieto di porre cause di esclusione non previste per legge.

Senza tacere, in aggiunta, che la clausola appare peraltro intrinsecamente contraddittoria nel consentire, per un verso, l'avvalimento dell'attestazione SOA di altro soggetto e nel richiedere poi, per altro verso, cionondimeno il possesso di propria attestazione SOA.

Trattasi, tuttavia, di nullità parziale che non invalida l'intero bando – ossia di clausola da considerare come non apposta e disapplicabile d'ufficio, senza onere di proposizione di alcun ricorso non essendo applicabili né l'art. 21-septies della l. n. 241 del 1990, nè l'art. 31 del Codice del processo amministrativo, in quanto entrambi riferibili a caso di provvedimento integralmente nullo – ma che impedisce all'amministrazione unicamente di porre in essere atti applicativi che si fondino sulla stessa, pena, stante l'autoritatività di questi ultimi, l'annullabilità secondo le regole ordinarie.

In sintesi, sulle imprese partecipanti alla gara non grava alcun onere di impugnare la clausola escludente nulla, perché “inefficace” ex lege, ma ricade invece lo specifico onere di impugnare nei termini ordinari gli atti successivi che facciano applicazione (anche) della clausola nulla contenuta nell'atto precedente.