L'omessa dichiarazione di reati commessi dal legale rappresentate di una società può non comportare l'automatica esclusione dalla gara pubblica

Il caso. Nell'ambito di una gara pubblica per la concessione di un immobile per la quale il bando prevedeva - come requisito di partecipazione - la dichiarazione da parte dei concorrenti dell'assenza delle cause di esclusione di cui all'art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante dichiarava la decadenza dall'aggiudicazione e la conseguente esclusione dalla gara nei confronti della prima classificata quale conseguenza automatica dell'omessa dichiarazione di alcuni reati commessi, anni prima, dal legale rappresentante della società.

Tale provvedimento veniva impugnato dinanzi al TAR Firenze.

La soluzione del TAR. In particolare, la ricorrente si doleva del fatto che il meccanismo della automatica esclusione dalla gara per violazione degli obblighi dichiarativi di cui all'art. 80 d.lgs. n. 50/2016 operi solamente con riferimento ai reati ivi indicati al comma 1, dovendo normalmente negli altri casi la stazione appaltante motivare le ragioni per le quali le condanne riportate, ma non dichiarate, compromettano l'affidabilità professionale dell'operatore economico e come tale omissione abbia influenzato le determinazioni da parte dell'amministrazione.

Il Collegio fiorentino ha ritenuto meritevole di accoglimento la tesi sostenuta della ricorrente: infatti, il suo comportamento è riconducibile alla fattispecie prevista dalla lettera c-bis dell'art. 80, comma 5, del d.lgs.n. 50/2016 che disciplina il caso dell'operatore economico che, allo scopo di influenzare le decisioni della stazione appaltante circa l'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione, abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti.

Sul punto il TAR riprende le conclusioni proprie già della recente Adunanza Plenaria n. 16 del 28 agosto 2020 in base alla quale nei confronti delle fattispecie delineate dalla lettera c-bis comma 5 dell'art. 80 non opera alcun automatismo espulsivo in quanto differentemente dalle ipotesi di falsità e reticenza contemplate dalla lettera f-bis del comma 5, art. 80, “tanto «il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione», quanto «l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione» sono considerati dalla lettera c) quali «gravi illeciti professionali» in grado di incidere sull'«integrità o affidabilità» dell'operatore economico. E' pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante, come per tutte le altre ipotesi previste dalla medesima lettera c) [ed ora articolate nelle lettere c-bis), c-ter) e c-quater) […].”

Sulla base di tali motivazioni, dunque, l'amministrazione avrebbe dovuto anche stabilire se l'omissione delle informazioni ad opera della ricorrente fosse idonea ad incidere in senso negativo sull'integrità e affidabilità della medesima concorrente e fosse perciò in grado di sviare le valutazioni discrezionali della stazione appaltante.

Sotto il profilo della rilevanza temporale di tali condotte, inoltre, in sentenza si precisa che per tutte le circostanze che possono dar luogo ad un grave illecito professionale rilevante ai sensi dell'art. 80 co. 5, deve ritenersi operante un limite triennale di rilevanza temporale (decorrente dalla data di accertamento definitivo del fatto).

In caso contrario, conclude il TAR, “l'obbligo dichiarativo generalizzato ricavabile dall'art. 80 comma 5 lettera c) (ora c-bis) -che impone agli operatori economici partecipanti ad una gara di portare a conoscenza della stazione appaltante tutte le informazioni relative alle proprie vicende professionali anche non costituenti cause tipizzate di esclusione- potrebbe rilevarsi eccessivamente oneroso per i concorrenti, imponendo loro di dichiarare anche vicende professionali risalenti nel tempo o scarsamente significative in relazione alla vita professionale dell'impresa.”