Il parere non vincolante dell'ANAC assunto dalla stazione appaltante assume connotazione lesiva e deve essere impugnato

L'art. 211 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici recante “Pareri di precontenzioso dell'ANAC”, stabilisce al comma 1 che “Su iniziativa della stazione appaltante o di una delle altre parti, l'ANAC esprime parere, previo contraddittorio, relativamente a questioni insorte durante lo svolgimento delle procedure di gara, entro trenta giorni dalla ricezione della richiesta. Il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. Il parere vincolante è impugnabile innanzi ai competenti organi della giustizia amministrativa ai sensi dell'articolo 120 del codice del processo amministrativo”.

La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha rilevato come dal tenore della richiamata norma emerga che, in sede di precontenzioso, l'ANAC può esprimere pareri vincolanti e pareri non vincolanti. Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo, condizione questa che ne consente - giusta anche quanto espressamente previsto dalla norma – l'autonoma impugnabilità. Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e non è, dunque, autonomamente impugnabile, ma “assume connotazione lesiva tutte le volte in cui, riferendosi ad una fattispecie concreta, sia fatto proprio dalla stazione appaltante, la quale, sulla base di esso, abbia assunto la relativa determinazione provvedimentale. Ne consegue che l'impugnazione del parere facoltativo è consentita unitamente al provvedimento conclusivo della Stazione appaltante che ne abbia fatto applicazione” (Cons. Stato, VI, 11 marzo 2019, n. 1622, che richiama V, 17 settembre 2018, n. 5424 e VI, 3 maggio 2010, n. 2503).