Alcuni ulteriori chiarimenti in merito al tema della (non) esclusione diretta del concorrente per difetto dei requisiti del subappaltatore

Alla luce di quanto sancito dalla sentenza della Corte di Giustizia U.E. 30 gennaio 2020, causa C-395/18, non è consentita l'esclusione automatica del concorrente che abbia indicato un subappaltatore nei confronti del quale siano emerse in corso di gara cause di esclusione, dovendo la stazione appaltante effettuare una specifica valutazione di proporzionalità della misura espulsiva rispetto al caso di specie. Né rileva, al fine di sostenere l'automatica esclusione, la presunta violazione dell'art. 75 del dpr 445/2000, atteso che tra tale disposizione e le specifiche norme sanzionatorie di settore non sussiste un rapporto di genere a specie; pertanto, nelle procedure ad evidenza pubblica disciplinate dal d.lgs. n. 50 del 2016 non trova diretta applicazione detto art. 75 del d.P.R. n. 445 del 2000, dovendosi invece avere esclusivo riguardo all'art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, siccome interpretato, oggi, dalla sentenza della Corte di giustizia 30 gennaio 2020 cit..

In relazione all'art. 80, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, con specifico riferimento alla sanzione espulsiva laddove la condotta contestata a termini della norma siano imputabili non all'operatore economico concorrente, bensì a uno dei subappaltatori della terna da questo indicata ai sensi dell'art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, il Consiglio di Stato nel parere della Commissione speciale n. 2286 del 26 ottobre 2016, reso sullo schema di linee guida ANAC “Indicazioni dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all'art.80, comma 5, lett. c) del codice”, poi divenute le Linee guida n. 6 del 16 novembre 2016, evidenziava che l'art. 105, comma 12, “costituisce trasposizione dei pertinenti articoli delle direttive, secondo cui ogni qualvolta le stazioni appaltanti sono tenute, in base alle leggi nazionali, a verificare le cause di esclusione anche nei confronti dei subappaltatori, esse chiedono agli operatori economici di sostituire i subappaltatori che risultano privi dei requisiti generali. Le direttive sembrano dunque consentire la possibilità di sostituire i subappaltatori privi dei requisiti anche quando i loro nomi vanno indicati in gara. Sicché, le disposizioni dell'art. 80, c. 1 e c. 5, che sembrano invece prevedere la esclusione del concorrente per difetto dei requisiti del subappaltatore, senza possibilità di sostituirlo, potrebbero anche prestarsi a dubbi di compatibilità comunitaria. Sembrerebbe peraltro possibile darne una interpretazione comunitariamente orientata, ritenendo quanto meno che, quando è fornita una terna di possibili subappaltatori, è sufficiente ad evitare l'esclusione del concorrente che almeno uno dei subappaltatori abbia i requisiti e sia qualificato per eseguire la prestazione da subappaltare, ovvero che il concorrente dichiari di rinunciare al subappalto, avendo in proprio i requisiti per eseguire le prestazioni”.