Sulla lesività e sull'impugnabilità dei pareri di precontenzioso dell'A.N.A.C.

La sentenza in commento fornisce alcune interessanti considerazioni sull'autonoma lesività dei pareri di precontenzioso dell'A.N.A.C. e, conseguentemente, sulle tempistiche per la loro impugnazione in sede giurisdizionale.

Nel caso di specie l'A.N.A.C. ha eccepito l'inammissibilità dell'impugnativa del proprio parere basandosi sulla considerazione che lo stesso costituirebbe un mero avviso interpretativo reso nell'ambito del generale potere di vigilanza dell'Autorità sull'osservanza della disciplina legislativa e regolamentare in materia di appalti pubblici e che, pertanto, non potrebbe essere ritenuto lesivo della sfera giuridica della ricorrente.

A tal proposito il Consiglio di Stato ha ricordato come vi siano due tipologie di pareri di precontenzioso: i pareri non vincolanti e quelli vincolanti. Infatti, secondo l'art. 211, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, il parere obbliga solamente le parti che abbiano preventivamente consentito ad attenersi a quanto in esso stabilito. La stessa norma, poi, prescrive espressamente l'impugnabilità dei pareri vincolanti innanzi al giudice amministrativo col rito previsto dall'art. 120 c.p.a.

Il parere vincolante, obbligando le parti ad attenervisi, è atto immediatamente lesivo e, quindi, autonomamente impugnabile (come espressamente previsto dalla citata norma). Il parere non vincolante, invece, avendo carattere di manifestazione di giudizio, non presenta aspetti di autonoma lesività e, pertanto, non è autonomamente impugnabile. Il parere non vincolante, però, può assumere una connotazione lesiva in un momento successivo, ossia quando la stazione appaltante lo pone alla base della propria determinazione provvedimentale. In questo caso l'impugnazione del parere facoltativo è consentita, ma unitamente al provvedimento conclusivo che ne abbia fatto applicazione (Cons. St., sez. VI, 11 marzo 2019, n. 1622, che richiama Cons. St., sez. V, 17 settembre 2018, n. 5424 e Cons. St., sez. VI, 3 maggio 2010, n. 2503).

Nel caso di specie la stazione appaltante, pur potendo discostarsi dal parere non vincolante (non essendovi un preventivo consenso delle parti ad attenervisi) richiesto all'A.N.A.C., con determinazione congruamente motivata lo ha fatto interamente proprio, manifestando il convincimento di non potersene discostare. In questo contesto deve ritenersi che il parere abbia sicuramente una portata lesiva, la quale si manifesta nel momento del suo recepimento nell'atto conclusivo del procedimento, che ha disposto l'esclusione della ricorrente dalla procedura.

Il parere, pertanto, non potrà essere impugnato autonomamente, ma ben potrà essere contestato congiuntamente al provvedimento finale, in relazione al quale assume la connotazione di atto presupposto.