Affitto di azienda e principio di continuità del possesso dei requisiti di partecipazione alle gare

Il caso: Nel corso di una gara per l'affidamento di servizi, la stazione appaltante veniva a conoscenza dell'esistenza di procedimenti penali che coinvolgevano un operatore partecipante alla gara.

Quest'ultimo, nel corso della procedura, cedeva in affitto il proprio complesso aziendale in favore di un RTI.

A seguito della definizione del procedimento penale con sentenza di patteggiamento, la stazione appaltante disponeva l'esclusione del RTI dalla gara, in quanto quest'ultimo, subentrato nel corso della gara al precedente concorrente, era incorso nella violazione dell'art. 38 comma 1 lett. f), d.lgs n. 163/2006, in ragione delle risultanze penali che riguardavano soggetti che avevano un ruolo rilevante in ambito societario.

Tale provvedimento veniva impugnato dal RTI.

La soluzione: Il Tar ha respinto il ricorso, sulla base delle seguenti ragioni.

In primo luogo, ha ricordato che l'amministrazione, nell'esercizio del proprio potere tecnico- discrezionale e di autonoma valutazione dei requisiti di ordine generale, ben può formare il proprio convincimento sulla base di ogni tipo di prova e/o risultanza, con l'unico limite costituito dalla certezza e dalla (ritenuta) significatività delle circostanze accertate.

Nel caso di specie, l'amministrazione ha fondato il proprio giudizio sulla gravità delle condotte contestate al management della società concedente e, quindi, ha correttamente applicato il disposto di cui all'art. 38 comma 1 lett. b) e c) del codice previgente, secondo cui l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente dell'anno di pubblicazione del bando di gara ovvero cessati in corso di procedura, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata una completa ed effettiva dissociazione rispetto alla condotta penalmente sanzionata.

Del resto, la gravità della condotta può rilevare a fini espulsivi dalla gara anche in assenza di una condanna passata in giudicato.

Sotto altro profilo, ha osservato il TAR, la stazione appaltante non ha fatto altro che applicare i principi che regolano il contratto di affitto di azienda, in virtù dei quali l'affittuario subentra nei rapporti attivi e passivi dell'impresa concedente, così mutuando anche le eventuali cause escludenti rilevanti ai sensi dell'art. 38 comma 1 lett. f) d. lgs. n. 163/2006.

È infatti assunto consolidato quello secondo cui l'affittuario soggiace, quale successore a titolo particolare del concedente, anche alle responsabilità di quest'ultimo, rilevando nei suoi confronti le circostanze ostative alla partecipazione alla gara che traggano origine da fatti imputabili al proprio dante causa, in ragione della continuità societaria che, in via sostanziale, sussiste tra i due.

Anche nel caso di affitto d'azienda deve dunque trovare applicazione il principio che impone il possesso ininterrotto dei requisiti di partecipazione per tutta la durata della procedura.

Il TAR ha infine ricordato che il concetto di “grave errore professionale” rilevante ai sensi dell'art. 38 del previgente codice include ogni comportamento gravemente scorretto, anche non definitivamente accertato, in grado di incidere sull'integrità morale dell'operatore, al di là della grave negligenza nell'adempimento della prestazione stricto sensu intesa.