Limiti e conseguenze della domanda di concordato “in bianco” nelle procedure di affidamento di contratti pubblici

La questione che viene in esame è stata proposta dall'appellante incidentale che ha ripresentato le proprie censure, dichiarate improcedibili in primo grado, in merito alla perdita da parte del ricorrente principale, secondo classificato, di un requisito di ordine generale per la partecipazione ad una gara (appalto integrato per lavori ferroviari) a fronte della presentazione di una domanda di concordato preventivo c.d. “in bianco” (o “con riserva”) ex art. 161, comma 6, l. fall., ovvero con la riserva di presentazione del piano e della restante documentazione richiesta dall'art. 186-bis l. fall per il concordato con continuità aziendale. Prima di tutto, vale osservare come in appello il Collegio abbia valutato prioritariamente il ricorso incidentale, a differenza dell'ordine di trattazione dei motivi operato in sede di scrutino di primo grado dal TAR Campania (Sez. I, 3 gennaio 2020, n. 12). In tema di requisiti soggettivi, il Codice prevede, all'art. 80, comma 5, lett. b), che non rientra tra le cause di esclusione la sottoposizione di un operatore alla procedura di concordato preventivo “con continuità aziendale” (in base al richiamato art. 186-bis l. fall.), a differenza delle diverse circostanze del fallimento, della liquidazione coatta e del concordato preventivo. Nel caso di specie, la capogruppo mandataria del raggruppamento, secondo classificato, aveva presentato nel 2018 una domanda di concordato preventivo “in bianco”, venendo ammessa nel 2019 al concordato con continuità aziendale e con conseguente omologa del Tribunale nel 2020. Più nel dettaglio, la società mandataria in concordato aveva sì ottenuto l'autorizzazione da parte del Tribunale alla “partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici” in base all'art. 186-bis, comma 4, l. fall. ma solo dopo la conclusione della fase ad evidenza pubblica, ovvero dopo l'aggiudicazione. Inoltre, come si è rappresentato, la società interessata da tale procedura concorsuale (concordato con continuità aziendale) assumeva nel raggruppamento il ruolo di mandataria e quindi questo aspetto comportava l'applicazione dell'ulteriore limite previsto dall'art. 186-bis, comma 6, l. fall., in base al quale “l'impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purché' non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale”.

Per entrambe le considerazioni che precedono, sia relativamente al momento ultimo entro il quale può essere ottenuta l'autorizzazione per il concordato “in bianco” sia relativamente al limite “strutturale” della impossibilità per la mandataria di assumere comunque tale ruolo in pendenza della procedura di concordato preventivo con continuità aziendale (cfr. da ultimo Corte cost. n. 85/2020), il Consiglio di Stato ha accolto l'appello incidentale (e oltretutto respinto nelle more anche quello principale), confermando così la legittimità dell'originaria prima classificata nella propria posizione di aggiudicataria.

La questione giuridica affrontata dal Consiglio di Stato si inserisce nell'ambito della discussione attorno ai limiti della sottoposizione a procedure concorsuali da parte degli operatori economici nella fase “pubblicistica” della procedura di gara. In particolare, in esame vengono i limiti per cui la richiesta di concordato “in bianco”, con riserva di presentazione della proposta e del piano e della ulteriore documentazione richiesta dall'art. 161 l. fall., può essere ugualmente causa di esclusione ex art. 80, comma 5, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016 anche se viene ottenuta l'autorizzazione del Tribunale fallimentare ex art. 186-bis, comma 4, l. fall.; oltretutto, in subordine, a questo si aggiunge il fatto che la circostanza che un operatore economico svolga il ruolo di capogruppo mandataria assume conseguenze determinanti in termini di ammissibilità del raggruppamento alla partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici ex art. 186-bis, comma 6, l. fall.

Nel prendere posizione sulla questione controversa, il Consiglio di Stato aderisce alla giurisprudenza in base alla quale la presentazione della domanda di concordato “in bianco” (privo del piano, della proposta e della documentazione rilevante ex art. 161 l. fall.) è causa di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici. In merito, la decisione opta per un duplice ordine di ragioni che conducono alla medesima conclusione sulla perdita dei requisiti da parte del raggruppamento, appellante principale nel giudizio in esame.

Infatti, in primo luogo, si ribadisce che la presentazione di una domanda di concordato preventivo “in bianco” è causa di esclusione del raggruppamento, specie se l'autorizzazione da parte del Tribunale, prevista dall'art. 186-bis l. fall. e avente ad oggetto i profili di continuità aziendale per la partecipazione a procedure di assegnazione di contratti pubblici, interviene dopo la conclusione della fase pubblicistica: l'aggiudicazione. Questo, infatti, non consentirebbe di derogare al principio di continuità del possesso dei requisiti da parte degli operatori, secondo lo schema previsto dall'art. 80, comma 5, lett. b) del Codice Appalti.

In secondo luogo, con una argomentazione a fortiori il Collegio precisa come, anche a voler ipotizzare che l'autorizzazione ad operare fosse stata ottenuta prima della conclusione del procedimento di evidenza pubblica, il risultato concreto - di tipo preclusivo alla partecipazione alla gara - non sarebbe mutato nel caso di specie dal momento che, in base all'art. 186-bis, comma 6, l. fall. “l'impresa in concordato può concorrere anche riunita in raggruppamento temporaneo di imprese, purchè non rivesta la qualità di mandataria e sempre che le altre imprese aderenti al raggruppamento non siano assoggettate ad una procedura concorsuale”. In merito, si ricordi che, con sent. n. 85/2020 della Corte costituzionale, tale ultima disposizione ha altresì superato il vaglio di costituzionalità sotto i profili prospettati dall'autorità remittente.

Per meglio comprendere le ragioni alla base della decisione in esame, è utile operare alcune distinzioni in punto di domanda di concordato “in bianco”, ovvero privo del piano, della proposta e della documentazione rilevante exart. 161, commi 2 e 3, l. fall. Come precisato dall'Anac nel parere di precontenzioso n. 362/2020, la domanda di concordato “in bianco” (o “con riserva”) consiste“nella possibilità di depositare una domanda di concordato preventivo priva, di fatto, di contenuto, essendo finalizzata solo a chiedere al Tribunale la concessione di un termine al fine di poter predisporre e poi presentare la vera e propria proposta di concordato, da corredare con il piano e la relativa documentazione”.

In termini generali è utile altresì premettere che - come ha precisato la Corte costituzionale con la richiamata sentenza C. cost. n. 85/2020 - le deroghe al generale divieto di partecipazione alle procedure di gara delle imprese sottoposte a procedure concorsuali sono “il frutto del complesso bilanciamento operato dal legislatore tra l'interesse della stazione appaltante al corretto e puntuale adempimento della prestazione affidata nella particolare ipotesi del contratto concluso con un'impresa, e l'interesse al superamento della crisi dell'impresa in concordato preventivo con continuità aziendale, da perseguire anche attraverso la partecipazione dell'impresa stessa alle procedure di affidamento dei contratti pubblici al fine della migliore soddisfazione dei creditori”. Fatta questa premessa, il legislatore ha optato per l'esistenza di una deroga in favore del concordato con continuità aziendale, ma questo non può certo estendersi - né ammettersi surrettiziamente per via giurisprudenziale - con riferimento al concordato “in bianco”.

Una ulteriore ipotesi, che viene in esame, è quella che riguarda la partecipazione di un operatore economico in concordato con riserva di presentazione della proposta e del piano a condizione che l'impresa stessa ottenga, in corso di gara, l'autorizzazione del Tribunale fallimentare ex art. 186-bis, comma 4, l.fall. In questo caso, il Consiglio di Stato aveva avuto modo di precisare in una precedente decisione che non vi sarebbe infatti applicazione dell'art. 80, comma 5, lett. b) del Codice Appalti se un operatore ha presentato sì una domanda di concordato con riserva di presentazione della proposta e del piano ma nel corso della procedura di gara ottiene l'autorizzazione del Tribunale. Questo poiché, in ragione del carattere unitario della procedura concordataria, sarebbe possibile considerare la domanda di concordato preventivo ex art. 161, comma 6, l. fall. quale atto prenotativo, così da poter equiparare questa procedura a quella del concordato con continuità aziendale. Sul punto si veda anche Cons. Stato, sez. I-quater, 3 giugno 2020, n. 5892.

Per completezza, vale poi richiamare che sulle descritte conseguenze della proposizione di una domanda di concordato preventivo “in bianco”, si è pronunciata - in sede di rinvio pregiudiziale - anche la Corte di giustizia in una recente pronuncia (cfr. CGUE, Sez. X, 28 marzo 2019, causa C-101/18, Idi) affermando che è “conforme al diritto dell'Unione e soprattutto al principio di uguaglianza nella procedura di aggiudicazione di appalti pubblici per la legislazione nazionale escludere dalla partecipazione a un appalto pubblico un operatore economico che ha presentato una domanda di «concordato in bianco» piuttosto che non escluderlo” (par. 48). E ciò dal momento che “la situazione in cui detto operatore non s'impegna già, alla data in cui la decisione di esclusione è adottata, a procedere al concordato preventivo al fine di proseguire la sua attività non è paragonabile, con riguardo alla sua affidabilità economica, alla situazione di un operatore economico che s'impegna a tale data a proseguire la propria attività economica” (par. 49).

Infine, si fa presente come l'acquisizione dell'autorizzazione del Tribunale ex art. 186-bis, comma 4, l.fall. necessiti comunque di essere comunicata alla stazione appaltante al fine di non incorrere nella violazione delle rispettive prerogative e nella contestazione della violazione del principio di continuità dei requisiti di partecipazione, con la conseguente esclusione. Infatti, rimane fermo il potere della stazione appaltante, in base all'art. 80, comma 6, Codice Appalti, di escludere i concorrenti “in qualunque momento della procedura, qualora risulti che l'operatore economico si trova, a causa di atti compiuti o omessi prima o nel corso della procedura, in una delle situazioni di cui ai commi 1, 2, 4 e 5”, tra cui quindi anche le richiamate circostanze indicata alla lett. b) del comma 5.

Guida all'approfondimento. In dottrina si segnala: Francesco Fimmanò, Concordato preventivo in continuità e contratti «stipulati o da stipulare» con la pubblica amministrazione, in Rivista del Notariato, fasc. 3, 1 giugno 2018, 451.