Il Consiglio di Stato sulla proroga tecnica del contratto di appalto

Con una recente sentenza, il Consiglio di Stato delinea i confini della proroga tecnica del contratto di appalto, istituto tanto complesso quanto rilevante nelle dinamiche delle procedure di evidenza pubblica.

La cd. “proroga tecnica” costituisce uno strumento di carattere eccezionale e temporaneo, poiché disattende i principi comunitari di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza; tale strumento viene ammesso al solo fine di assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale a un altro, ove vi sia l'effettiva necessità di garantire precariamente il servizio, nelle more della conclusione della procedura indetta per la selezione di un nuovo contraente (cfr. art. 106, comma 11, d.lgs. n. 50/2016).

La controversia in esame trae origine da un provvedimento emanato da una società in house, con il quale - a seguito dell'annullamento del bando di gara finalizzato a individuare il nuovo affidatario del servizio - è stata disposta la proroga tecnica del contratto d'appalto per l'affidamento dei servizi di raccolta differenziata e trasporto dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene urbana nel territorio di alcuni Comuni.

Il TAR Toscana (TAR Toscana, Sez. I, n. 158/2020), respinta l'eccezione di difetto di giurisdizione, aveva a suo tempo rigettato il ricorso della società, stabilendo che la proroga del servizio in capo alla ricorrente è legittima poiché disposta in un momento in cui il contratto era ancora vigente e per il tempo strettamente necessario allo svolgimento di una nuova procedura concorsuale prontamente attivata dalla società committente.

Secondo la tesi della società appellante, invece, una volta revocato il bando di gara a causa della carenza di offerte o comunque di offerte idonee, il contratto doveva essere considerato definitivamente scaduto e la stazione appaltante non avrebbe potuto più disporre la proroga tecnica fino alla decisione, successivamente assunta, di reinternalizzare il servizio, come invece è stato disposto.

In sede di appello, il Consiglio di Stato conferma la giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, n. 274 del 2018; Cons. St., n. 3588 del 2019; Corte di cassazione, Sez. Un. ord. 31 ottobre 2019, n. 2811): è, infatti, evidente che la proroga tecnica attiene all'esercizio del potere autoritativo, risolvendosi in un affidamento diretto, che deve essere motivato e che può avvenire a determinate condizioni, sicchè ogni contestazione sulla sua legittimità appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell'art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a.

Quanto al merito, il Consiglio di Stato appunta la propria decisione sulla base dell'interpretazione della previsione del contratto sottoscritto dalla committente con la società ricorrente: la previsione contrattuale prevedeva infatti la proroga del contratto qualora la procedura di gara “per l'individuazione del nuovo aggiudicatario con cui stipulare il nuovo contratto d'appalto non fosse ancora compiuta o terminata oppure qualora la nuova aggiudicataria non avesse ancora dato inizio all'esecuzione del servizio”.

In tal caso “l'appaltatore è tenuto obbligatoriamente - trattandosi di servizio pubblico essenziale - a proseguire nell'esecuzione dei servizi contrattualmente previsti fino all'effettivo subentro del nuovo aggiudicatario”.

Questa pattuizione, osserva il Consiglio di Stato, richiama quanto previso dall'art. 106, comma 11, deld.lgs. n. 50 del 2016, ai sensi del quale: “la proroga è limitata al tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l'individuazione di un nuovo contraente. In tal caso, il contraente è tenuto all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o più favorevoli per la stazione appaltante”.

Il Consiglio di Stato afferma che “la proroga è stata disposta, con la finalità di non interrompere un servizio pubblico essenziale (come da espressa e vincolante pattuizione contrattuale), in una fase in cui il contratto era ancora vigente e per il tempo necessario all'assolvimento degli adempimenti per la nuova gara, che, in effetti, la stazione appaltante ha bandito senza indugio, pur senza ottenere il risultato di trovare un nuovo aggiudicatario del servizio, per ragioni che risultano tuttavia estranee alla legittimità degli atti amministrativi posti in essere”.

Né avrebbe alcun rilievo in ordine alla legittimità della proroga la circostanza che la stazione appaltante abbia annullato la seconda procedura di gara pur essendo pervenuta un'offerta e che subito dopo abbia assunto la decisione di gestire il servizio “in proprio”, giacché rientra nella discrezionalità dell'amministrazione sia valutare la congruità dell'offerta presentata (tra l'altro, essendo pervenuta una sola offerta, non era possibile procedere a un confronto tra più offerte al fine di scegliere quella migliore) sia decidere di gestirlo in proprio in una situazione in cui è risultato palese il sostanziale disinteresse per il servizio da svolgere da parte del mercato di riferimento (ovviamente alle condizioni date).

Per quanto concerne le condizioni contrattuali a cui la società ha dovuto continuare a svolgere il servizio in regime di proroga tecnica – che secondo la società non avrebbero dovuto essere più applicate essendo il contratto scaduto e non essendo più remunerative del servizio reso - il sopra citato art.106, comma 11, del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che il contraente sia tenuto, nel periodo della proroga, all'esecuzione delle prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni: anche sotto tale profilo, quindi, il Consiglio di Stato ritiene legittimo il comportamento della stazione appaltante; peraltro il tempo del regime di proroga, durato per circa sei mesi, non è tale da configurare una violazione del principio di proporzionalità da parte della stazione appaltante. Si ricorda a tal riguardo che “la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha invece come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario” (TAR Napoli, Sez. V, 2 aprile 2020, n. 1312).