Spetta all'amministrazione stabilire se l'informazione è effettivamente falsa o fuorviante

L'oggetto della controversia. Nell'ambito di una controversia che vedeva contrapporsi un ricorso principale ed uno incidentale escludente, il ricorrente incidentale, in primo grado, aveva contestato la mancata esclusione dalla procedura di gara del RTI ricorrente principale, in quanto una sua mandante:

- risultava destinataria di un provvedimento esecutivo dell'A.G.C.M., suscettibile di integrare la fattispecie di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016;

- aveva fornito documentazione asseritamente falsa nell'ambito di altra procedura di gara, suscettibile di configurare, parimenti, la causa di esclusione di cui all'art. 80, comma 5, lett. f), d.lgs. n. 50 del 2016 e comunque un illecito professionale ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. n. 50 del 2016.

Entrambe le censure non tendevano ad ottenere la condanna dell'Amministrazione a provvedere e, dunque, a pronunciare sull'integrazione di una causa di esclusione rilevante ai sensi dell'art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016, bensì erano deputate ad ottenere l'annullamento in parte qua della graduatoria finale nonché degli atti con i quali la Stazione Appaltante ha provveduto alla verifica del possesso dei requisiti in capo alle imprese del costituendo RTI, ritenendo integrate due cause di esclusione del RTI ricorrente principale.

In particolare:

- in relazione alla prima causa di esclusione contestata in prime cure, correlata all'adozione di un provvedimento sanzionatorio in materia antitrust, si assumeva che il provvedimento AGCM assumeva pregnante rilevanza in punto di ammissibilità/procedibilità dell'impugnativa principale, per assoluta carenza dell'interesse qualificato, atteso che la ricorrente principale incorreva nella ridetta causa d'esclusione;

- in relazione alla seconda causa di esclusione contestata dinnanzi al Tar, correlata ad asserite falsità documentali in altra procedura di gara, parimenti, veniva rilevato che si configura senz'altro la causa d'esclusione, “automatica”, tipizzata dall'art. 80 comma 5 lett. f)-bis del d.lgs. 50/2016 e comunque si configurava la causa ostativa ex art. 80 comma 5 lett. c) del Codice dei contratti pubblici.

Sicché non soltanto le domande proposte in primo grado tendevano ad ottenere l'annullamento di provvedimenti amministrativi, anziché la condanna della stazione appaltante a provvedere, ma anche le censure svolte a sostegno dell'azione incidentale si fondavano sulla ritenuta sussistenza di cause di esclusione, illegittimamente (nella prospettiva del ricorrente incidentale) non rilevate dalla stazione appaltante.

La soluzione. Secondo il Consiglio di Stato il ricorso incidentale – come testé ricostruito nel suo contenuto motivazionale e nelle relative conclusioni – non poteva ritenersi ammissibile, tenendo a censurare, come correttamente dedotto dall'originario ricorrente principale, poteri amministrativi ancora non esercitati, non emergendo elementi tali da fare di ritenere che l'Amministrazione fosse a conoscenza delle circostanze fattuali sottese al ricorso incidentale e, quindi, che avesse potuto provvedere ad una loro valutazione in senso favorevole all'ammissione del ricorrente principale.

In tali ipotesi, non è ammissibile un sindacato giurisdizionale, come quello richiesto in primo grado, teso ad accertare la ricorrenza in capo alla parte intimata di una causa di esclusione dalla procedura di gara; altrimenti violandosi il principio di separazione dei poteri, attribuendo al giudice un sindacato su poteri amministrativi ancora non esercitati.

Come precisato dall'Adunanza Plenaria di questo Consiglio (ad. plen., n. 16 del 2020) in relazione alle fattispecie di informazioni omesse, fuorvianti o false, spetta all'amministrazione stabilire se l'informazione è effettivamente falsa o fuorviante; se inoltre la stessa era in grado di sviare le proprie valutazioni; ed infine se il comportamento tenuto dall'operatore economico incida in senso negativo sulla sua integrità o affidabilità. Del pari dovrà stabilire allo stesso scopo se quest'ultimo ha omesso di fornire informazioni rilevanti, sia perché previste dalla legge o dalla normativa di gara, sia perché evidentemente in grado di incidere sul giudizio di integrità ed affidabilità. Qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo. Osta a ciò, nel caso in cui tale valutazione sia mancata, il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall'art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo (secondo cui il giudice non può pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati»).

Alla luce di tali considerazioni è stata pertanto dichiarata l'inammissibilità del ricorso incidentale in primo grado, non avendo la stazione appaltante previamente esaminato in sede procedimentale le circostanze fattuali contestate con i due motivi di ricorso incidentale dinnanzi al Tar - onde valutarne l'ipotetica rilevanza ai fini dell'integrazione di taluna delle cause di esclusione elencate dall'art. 80 d.lgs. n. 50 del 2016 – e, pertanto, non potendo il giudice sostituirsi all'Amministrazione, statuendo – anziché sul corretto esercizio del potere e, quindi, sulla corretta valutazione operata dall'Amministrazione – direttamente sulla sussistenza di una causa di esclusione, altrimenti svolgendosi in sede giurisdizionale un'attività propriamente amministrativa, preclusa dall'art. 34, comma 2, c.p.a.