Obbligo del sopralluogo preventivo rispetto al gestore uscente

La questione. Viene in rilievo, nell'ambito di una gara europea a procedura aperta, in n. 3 lotti, per l'affidamento del servizio antincendio necessario nelle basi HEMS individuate, la legittimità dell'ammissione alla gara, e della conseguente aggiudicazione di n. 2 lotti in favore, del gestore uscente, per non aver lo stesso effettuato il sopralluogo obbligatorio (come prescritto dal capitolato speciale) sui luoghi oggetto del servizio.

La sentenza di primo grado. L'adito TAR, pur affermando che l'obbligo del sopralluogo preventivo, ove previsto dalle legge di gara, debba essere riferito a tutti i concorrenti fatta eccezione per il gestore uscente del servizio, avendo quest'ultimo evidentemente la perfetta conoscenza del luogo ove sarà espletato il servizio, rileva l'illegittimità sia dell'ammissione alla gara del gestore uscente per non avere effettuato il sopralluogo obbligatorio in violazione della legge di gara, sia della medesima legge di gara nella parte in cui prevede l'obbligo del sopralluogo anche in capo al gestore uscente, disponendo l'annullamento integrale della gara e l'effetto conformativo della sua riedizione.

Il Consiglio di Stato, investito della questione, condivide il principio affermato dal giudice di prime cure secondo cui “il gestore uscente di un servizio non può essere gravato dell'onere di documentare l'effettuazione di un nuovo sopralluogo nei luoghi interessati dalle prestazioni contrattuali, qualora l'oggetto della fornitura o del servizio presenti caratteristiche sovrapponibili a quelle del rapporto in atto”, ma non ne condivide le conseguenze processuali, ritenendo piuttosto che l'accertata illegittimità della clausola del disciplinare di gara che imponga l'obbligo del sopralluogo indistintamente in capo a tutti i concorrenti, ivi incluso il gestore uscente, non valga a rendere illegittima l'ammissione alla gara, e la conseguente eventuale aggiudicazione in favore, del gestore uscente che non abbia effettuato il sopralluogo. A ben vedere, peraltro – rilevano i giudici di Palazzo Spada – la legge di gara non prevede, nel caso di specie, un obbligo generalizzato di effettuare il sopralluogo (tanto è vero che in corso di gara la Stazione appaltante aveva chiarito, su espressa richiesta del gestore uscente, che – nel caso in cui quest'ultimo avesse deciso di partecipare alla gara – si sarebbe tenuto conto della sentenza Cons. St., Sez. VI, n. 4597 del 26 luglio 2018, secondo cui, per quanto attiene l'obbligatorietà del sopralluogo, è “ingiustificato” richiederlo anche al gestore uscente), cosicchè la stazione appaltante, nell'ammettere alla gara il gestore uscente, non ha effettuato una illegittima disapplicazione della lex specialis, ma ne ha disposto una corretta applicazione avuto riguardo alla peculiare posizione fattuale del gestore uscente, già insediato nei luoghi oggetto del sopralluogo, senza ledere la par condicio dei concorrenti né il legittimo affidamento degli stessi.

I principi. L'obbligo per il concorrente di effettuazione di un sopralluogo è strumentale a una completa ed esaustiva conoscenza dello stato dei luoghi, nonché funzionale alla miglior valutazione degli interventi da effettuare in modo da formulare, con maggiore precisione, la migliore offerta (Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2018, n. 1037; Id., Sez. VI, 23 giugno 2016, n. 2800). Ne consegue che detto obbligo è da considerarsi superfluo e sproporzionato allorché sia imposto ad un concorrente che sia gestore uscente del servizio, il quale per la sua stessa peculiare condizione si trova già nelle condizioni soggettive ideali per conoscere in modo pieno le caratteristiche dei luoghi in cui svolgere la prestazione oggetto della procedura di gara.