La sentenza in forma semplificata ex art. 120, comma 6, c.p.a., può definire la causa nella camera di consiglio sull'istanza di revoca dell'ordinanza cautelare

Il thema decidendum. Viene in rilievo, nel caso di specie, la controversa legittimità del provvedimento di revoca dell'aggiudicazione – disposta dalla Stazione Appaltante per mancato possesso in capo all'aggiudicatario del requisito di partecipazione relativo all'iscrizione nell'Albo nazionale dei Gestori ambientali di specifici codici del catalogo europeo dei rifiuti (“CER”), prescritto dalla lex specialis e non contestato nelle opportune sedi giurisdizionali entro i prescritti termini decadenziali – e del presupposto parere reso dall'ANAC, annullati dal Giudice di prime cure in adesione alle prospettazioni dell'aggiudicatario ricorrente (secondo cui l'iscrizione nell'Albo nazionale dei Gestori ambientali dei CER in questione – richiesta dalla medesima ricorrente prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte ma ottenuta dopo, seppure prima della aggiudicazione – non costituirebbe un requisito di ammissione alla gara, bensì requisito di esecuzione del contratto, a differenza dell'iscrizione tout court nel predetto Albo, di cui sarebbe in possesso).

Preliminarmente, sulla definizione del giudizio di appello (con sentenza in forma semplificata) nella camera di consiglio di revoca dell'ordinanza cautelare. All'udienza fissata per la decisione sull'istanza – proposta dall'aggiudicatario appellato – di revoca o modifica dell'ordinanza cautelare di sospensione dell'esecutività della sentenza di primo grado accordata dall'adito Consiglio di Stato, quest'ultimo avvisava le parti presenti della possibile definizione del giudizio di appello con sentenza in forma semplificata, in conformità all'art. 120, comma 6, c.p.a. (come recentemente modificata dall'art. 4, comma 4, lett. a), d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 settembre 2020, n. 120). Detto articolo, infatti, prevede che “di norma” il giudizio è definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell'art. 74, in esito all'udienza cautelare ai sensi dell'art. 60, ove ne ricorrano i presupposti. Il riferimento “all'udienza cautelare” consente di ritenere che la sentenza in forma semplificata possa essere pronunciata, quale modalità di definizione della controversia, anche se nell'udienza in camera di consiglio non venga discussa, direttamente, la “domanda cautelare”, bensì una qualsiasi altra questione (quale, nel caso di specie, istanza di revoca o modifica di ordinanza cautelare) da discutere ad un'udienza qualificabile come “cautelare”.

Nel merito, sull'onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara che impediscono la partecipazione… Richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale circa l'immediata impugnabilità delle clausole della legge di gara impeditive dell'ammissione dell'interessato alla selezione (“In tale ipotesi, infatti, dette clausole, precludendo esse stesse la partecipazione dell'interessato alla procedura concorsuale, appaiono idonee a generare una lesione immediata, diretta ed attuale nella situazione soggettiva dell'interessato ed a suscitare, di conseguenza, un interesse immediato all'impugnazione, dal momento che questo sorge al momento della lesione” (Cons. Stato, Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1 e, in termini, anche Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4); “nelle gare pubbliche è onere dell'interessato procedere all'immediata impugnazione delle clausole del bando o della lettera di invito che prescrivano il possesso di requisiti di ammissione o di partecipazione alla gara la cui carenza determina immediatamente l'effetto escludente, configurandosi il successivo atto di esclusione come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta. Solo il carattere ambiguo della clausola, che non rende immediatamente percepibile l'effetto preclusivo alla partecipazione per chi sia privo di un requisito soggettivo richiesto dal bando, ne esclude l'immediata lesività e ne consente l'impugnazione unitamente all'atto di esclusione, applicativo della clausola stessa suscettibile di diverse interpretazioni” (Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2019, n. 2387), il Collegio ravvisa nella controversa clausola del disciplinare di gara che prescriveva, quale requisito di partecipazione, l'iscrizione nell'Albo Nazionale dei gestori ambientali per determinate categorie riportanti almeno specifici codice CER afferenti ai servizi oggetto di gara, un'inequivocabile valenza escludente e, come tale, andava immediatamente impugnata. L'effetto escludente, dunque, pur concretatosi con il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione, avrebbe dovuto essere collegato alla chiara lettera della clausola del disciplinare di gara, senza che potessero invocarsi profili di “ambiguità” nella lettura della stessa tali da consentire di spostare in avanti il dies a quo dell'impugnazione. Conseguentemente, il provvedimento di revoca dell'aggiudicazione impugnato in primo grado avrebbe dovuto essere considerato “come meramente dichiarativo e ricognitivo di una lesione già prodotta” per effetto di una clausola della lex specialis che andava immediatamente impugnata. In mancanza di ciò, l'impugnazione proposta in primo grado andava dichiarata inammissibile (e i motivi di ricorso in essa formulati non dovevano essere scrutinati), poiché diretta a censurare, a termini di impugnazioni oramai decorsi, un effetto escludente derivante dal bando di gara e non dal provvedimento di revoca dell'aggiudicazione.

...Sulla legittimità della previsione della lex specialis che prescrive l'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali per determinati codici CER quale requisito di partecipazione. Né la controversa clausola del disciplinare di gara – aggiunge il Collegio – può ritenersi nulla per violazione del principio di tassatività della cause di esclusione (come asserito dall'aggiudicatario appellato). In continuità con precedenti pronunce del medesimo Collegio (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2019, n. 3727; Id., 22 ottobre 2018, n. 6032; Id., 19 aprile 2017, n. 1825), invero, viene ribadito che l'iscrizione all'Albo nazionale costituisce un requisito di partecipazione, e non di esecuzione, alla procedura di evidenza pubblica, sicché non può ravvisarsi la nullità della clausola che la prescriva. Per di più, detta iscrizione, oltre a dare contezza dell'idoneità professionale di chi risulta iscritto imprenditore (art. 83, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 50/2016), esprime una valutazione positiva circa la capacità tecnica e professionale di tale imprenditore (art. 83, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 50/2016). Il conseguimento dell'iscrizione nell'ambito dell'Albo Nazionale ha dunque una valenza anfibologica, poiché, da un lato, dimostra il possesso di un “requisito di natura soggettiva relativo alla idoneità professionale”, dall'altro, comprova la titolarità del requisito di capacità tecnica e professionale necessaria per il trattamento di determinate tipologie di rifiuti. Ne consegue che la previsione di una clausola della lex specialis che prescrive, quale requisito di partecipazione, l'iscrizione nell'Albo per una determinata categoria, una determinata classe e per determinati codici CER – trattandosi di elementi che concorrono ad individuare sinteticamente differenti profili di abilitazione e di capacità tecnico-professionale dell'impresa iscritta, così da calibrare esattamente i requisiti di partecipazione da possedere in relazione all'oggetto del contratto da aggiudicarsi, in conformità ai principi di proporzionalità, economicità, efficienza e buon andamento dell'amministrazione – deve ritenersi legittima ai sensi dell'art. 83, commi 6 e 8, d.lgs. n. 50 del 2016 e, pertanto, non viola la regola della tipicità della cause di esclusione.