Sulla norma processuale “extravagante” di cui all'art. 5, comma 6, d.l. n. 76/2020

Con il decreto in epigrafe, il Presidente del CGA definisce la portata (e l'incidenza in fase cautelare) della norma processuale “spuria”, in tema di sospensione dell'esecuzione delle opere pubbliche, di cui all'art. 5, comma 6, d.l. n. 76/2020, come convertito nella l. n. 120/2020 (c.d. decreto semplificazioni), ai sensi del quale “Salva l'esistenza di uno dei casi di sospensione di cui al comma 1, le parti non possono invocare l'inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l'esecuzione dei lavori di realizzazione dell'opera ovvero le prestazioni connesse alla tempestiva realizzazione dell'opera. In sede giudiziale, sia in fase cautelare che di merito, il giudice tiene conto delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale o locale alla sollecita realizzazione dell'opera, e, ai fini dell'accoglimento della domanda cautelare, il giudice valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per l'operatore economico, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto pubblico alla celere realizzazione dell'opera. In ogni caso, l'interesse economico dell'appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concorsuale o di crisi non può essere ritenuto prevalente rispetto all'interesse alla realizzazione dell'opera pubblica”.

Il decreto in epigrafe afferma preliminarmente l'irrilevanza della disposizione citata con riferimento alla fattispecie sottoposta al suo esame, in quanto: riguarda i soli appalti sopra soglia eurounitaria (nella specie, invece, si disputa di un appalto sotto soglia); riguarda i provvedimenti amministrativi di sospensione dei lavori, disposti dalla stazione appaltante per autonoma determinazione (e, dunque, non si estende ai provvedimenti cautelari del giudice né alle sospensioni di lavori disposte dalla stazione appaltante in esecuzione di provvedimenti giurisdizionali); non è applicabile a una controversia sull'aggiudicazione di una gara.

Il decreto sopra indicato coglie, inoltre, l'occasione per effettuare alcune puntualizzazioni sul citato art. 5, comma 6. Ne rileva, innanzitutto, la caratteristica di “disposizione processuale extravagante”, il cui ambito applicativo, desumibile dal rinvio al comma 1 del medesimo articolo, concerne i casi in cui vi sia una controversia: i) sull'inadempimento contrattuale, ai sensi dell'art. 5, comma 6, primo periodo; ii) o sul provvedimento amministrativo di sospensione dei lavori, disposto dal RUP, ai sensi dell'art. 5, commi 1 e 2, osservando che in queste due evenienze è, peraltro, da stabilire se la giurisdizione sulla controversia spetti al giudice ordinario o al giudice amministrativo. Il decreto aggiunge poi che la citata “previsione processuale extravagante” non incide sulle regole processuali di cui agli artt. 120 e ss. c.p.a., in ordine alle pronunce di merito del giudice amministrativo sull'aggiudicazione degli appalti e sulla sorte del contratto.

Da ultimo, il decreto sottolinea che l'appalto controverso era stato aggiudicato prima dell'entrata in vigore del d.l. n. 76/2020, con conseguente inapplicabilità dell'art. 1 del citato d.l., per ragioni di “tempo”, e comunque anche dell'art. 4, comma 3, per ragioni di soglia, sicché neppure sono applicabili le regole processuali speciali di cui all'art. 125 c.p.a. e segnatamente quella che non consente la tutela in forma specifica mediante aggiudicazione e subentro nel contratto, ma solo la tutela risarcitoria per equivalente (sul punto, si v. il webinar Aipda sui Poteri del giudice amministrativo ed efficienza della pubblica amministrazione in materia di appalti, 29 aprile 2020, nonché quelli sul Processo Amministrativo e Covid-19 e sull'Emergenza sanitaria, diritto e (in)certezza delle regole, entrambi coordinati dalla Prof.ssa M.A. Sandulli; la relazione di G. Olivieri, Semplificazione e tutela della concorrenza: valori a confronto, nel webinar su Contratti pubblici e decreto semplificazione, presieduto e coordinato da G. Severini, 20 luglio 2020; l'intervista a M.A. Sandulli, Alessandra Sandulli: «Nel dl semplificazioni troppi limiti alla tutela contro gli appalti irregolari», in Il Dubbio, 31 luglio 2020; Id., Cognita causa, in Giustizia insieme, 6 luglio 2020 e gli ulteriori riferimenti ivi contenuti; M. Lipari, La proposta di modifica del rito appalti: complicazioni e decodificazioni senza utilità?, in questo Portale, 3 luglio 2020; G. Corso, F. Francario, G. Greco, M.A. Sandulli, A. Travi, In difesa di una tutela piena nei confronti della pubblica amministrazione, pubblicato su www.giustizia-amministrativa.it; G. Greco, Coronavirus e appalti (A proposito dell'art.125 c.p.a.), in Riv. It. Dir. Pubbl. Comunit. 2020, 517 ss.).

Per un approfondimento, si v. anche F. Cintioli, Per qualche gara in più, Rubbettino, 2020; M. Lipari, Il nuovo rito appalti nel decreto legge 16 luglio 2020, n. 76, in questo Portale, 22 settembre 2020; A. Coiante, Decreto semplificazioni: contratti pubblici, concorrenza e tutela, in Giustizia insieme. In tema di decisioni cautelari, si v., da ultimo, G. Iacovone, Decisioni cautelari amministrative. Principi e regole, Napoli, 2020.