Le possibili modifiche alla normativa nazionale in tema di subappalto: l'audizione del Presidente dell'ANAC

Lo status quo in tema di subappalto. Il 10 novembre scorso, presso l'Aula della Commissione Ambiente della Camera dei Deputati, il Presidente dell'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) è intervenuto sulle possibili modifiche alla normativa nazionale in tema di subappalto, per “allineare la disciplina nazionale alle norme europee eliminando la previsione di percentuale fissa al subappalto, anche al fine di tenere in debita considerazione, in un momento di grande difficoltà per il Paese, le esigenze del mercato dei contratti pubblici e in particolare delle PMI, e prevedere un sistema di autorizzazione e controlli al subappalto che evitino, per quanto possibile, l'insinuarsi nel sistema di fenomeni corruttivi” (in argomento, si v. anche la segnalazione dell'Autorità garante della concorrenza e del mercato avente ad oggetto la normativa sui limiti di utilizzo del subappalto, datata 4 novembre 2020).

L'individuazione di proposte di modifica è resa urgente, infatti, sia dalla procedura infrazione avviata dalla Commissione europea – riguardante tanto il limite obbligatorio e generalizzato all'importo del contratto di lavori, servizi e forniture da subappaltare a terzi, corrispondente al 30% dell'importo complessivo, quanto l'obbligo di indicazione, in sede di offerta, della terna dei subappaltatori – sia dalle imminenti scadenze fissate per il prossimo 31 dicembre p.v., previste dal c.d. sblocca cantieri (d.l. n. 32/2019, come convertito nella l. n. 55/2019, su cui si v. G.A. Giuffrè, S. Tranquilli (a cura di), Contratti pubblici: cosa cambia?, Milano, 2019). Con la normativa appena citata, infatti, il legislatore ha tentato di fornire una prima soluzione (temporanea) alla procedura di infrazione sopra indicata, tramite deroghe temporali all'applicazione degli obblighi di cui ai commi 2 e 6 dell'art. 105 del d.lgs. n. 50/2016. Nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici, è stato previsto, infatti, che fino al 31 dicembre 2020, il subappalto è indicato dalle stazioni appaltanti nel bando di gara e non può superare la quota del 40% dell'importo complessivo del contratto; al contempo, sono sospese l'applicazione del comma 6 dell'art. 105 e del terzo periodo del comma 2 dell'art. 174, nonché le verifiche in sede di gara, di cui all'articolo 80, riferite al subappaltatore.

Come evidenziato dal Presidente dell'ANAC, tuttavia, a seguito della sentenza della CGUE 26 settembre 2019, causa C-63/18, successiva alla modifica normativa indicata, “anche il limite del 40% deve essere disapplicato”, perché in contrasto con il diritto UE, “pertanto attualmente le stazioni appaltanti non hanno un limite normativo di riferimento”.

A ciò si aggiunge la necessità di tenere conto anche delle altre pronunce già adottate dalla CGUE (27 novembre 2019, in causa C-402/18, in Riv. giur. ed., 6, 2019, 1446 ss., con commento di G.A. Giuffrè, L'ennesimo no della CGUE sull'ammissibilità dei limiti al subappalto e in questo Portale, 4 dicembre 2019; 30 gennaio 2020, in causa C-395/18) in materia di subappalto, da cui si traggono indicazioni rilevanti per il “riallineamento” della normativa nazionale a quella eurounitaria, incentrate sui principi di ragionevolezza e di proporzionalità, per evitare pregiudizi alle piccole e medie imprese.

Sin dagli anni Novanta e fino al nuovo Codice del 2016, infatti, la finalità principale delle limitazioni nazionali al subappalto è stata quella della tutelare l'ordine e della sicurezza pubblica, in un contesto “in cui i maggiori rischi di infiltrazione criminale e di condizionamento dell'appalto si associano a minori capacità di controllo e verifica dei soggetti effettivamente coinvolti nell'esecuzione delle commesse”. La CGUE ha ritenuto, però, che le limitazioni previste dalla disciplina italiana presentino delle criticità, sia riguardo al limite quantitativo per l'applicazione dell'istituto sia riguardo ai controlli sui subappaltatori. Dal contrasto della disciplina interna con quella eurounitaria, nella parte in cui non lascia alcuno spazio a valutazioni caso per caso da parte della stazione appaltante circa l'effettiva necessità di una restrizione al subappalto stesso, sembra conseguire “la regola generale di un subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l'ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l'apertura del mercato e la concorrenza in gara”.

Le ipotesi di modifica. Con riferimento alle proposte di modifica, dunque, il Presidente dell'ANAC ha evidenziato: i) la regola generale del subappalto di una porzione e non dell'intera commessa, per non snaturare il senso dell'affidamento al contraente principale (con eventuale disciplina che “al superamento di una soglia predeterminata di subappalto attribuisca al subappaltatore una responsabilità diretta verso la stazione appaltante, analoga a quella di un mandante in RTI”); ii) la possibile previsione dell'obbligo di “motivare adeguatamente un eventuale limite al subappalto in relazione allo specifico contesto di gara, evitando di restringere ingiustificatamente la concorrenza”; iii) la necessità di ridefinire i controlli sui subappaltatori, a partire dalla fase di gara e di indicare, altresì, le conseguenze di esiti negativi di tali controlli (tramite la disciplina specifica delle ipotesi di sostituzione); iv) la necessità di prevenire l'elusione della disciplina antimafia, ad esempio mediante l'impiego di molteplici subappaltatori con quote di attività inferiori alla soglia prevista per i controlli antimafia; v) la promozione della digitalizzazione per agevolare i controlli e per snellire le procedure, nell'obiettivo di raccogliere tutte le informazioni sugli operatori economici, subappaltatori inclusi, tramite AVCPass/BDOE e BDNCP, per creare un fascicolo virtuale degli operatori economici.