Centrali di committenza e soggetti aggregatori

Il Consiglio di Stato, con una recente pronuncia, torna a occuparsi dell'aggregazione e della centralizzazione degli acquisti pubblici.

Come noto, l'art. 9 del d.l. n. 66/2014, convertito in l. n. 89/2014 ha introdotto nuove disposizioni normative in materia di acquisizione di beni e servizi attraverso i soggetti aggregatori. Tali disposizioni sono finalizzate a realizzare la centralizzazione degli acquisti, al fine di evitare il fenomeno della frammentazione delle stazioni appaltanti e di perseguire un risparmio a livello di sistema.

L'aggregazione della spesa attraverso le centrali di acquisto nazionale (Consip S.p.A.) e territoriali (soggetti Aggregatori) è infatti finalizzata a ottenere economie di scala, a ridurre i prezzi di beni e servizi e a professionalizzare le stazioni appaltanti.

In quest'ottica, con d.P.C.m. vengono individuate le categorie di beni e servizi e le relative soglie soggette all'obbligo - per determinate pubbliche amministrazioni - di acquisizione attraverso i soggetti aggregatori. Per queste categorie i soggetti aggregatori hanno il compito, ognuno per il proprio ambito territoriale, di raccogliere il fabbisogno delle amministrazioni e di bandire delle gare rispettando una programmazione complessiva concordata nell'ambito del Tavolo dei soggetti aggregatori.

La questione oggetto della pronuncia attiene alla possibilità di riconoscere la qualifica di centrale di committenza e di soggetto aggregatore e, di conseguenza, la legittimità di gare indette in tale veste.

In primo grado, l'Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nell'esercizio della legittimazione ad agire riconosciuta dall'art. 211, commi 1-bis e 1-ter, del Codice dei contratti pubblici, aveva impugnato con ricorso al TAR Lombardia gli atti della procedura di gara indetta da ASMEL Consortile s.c.a.r.l., quale centrale di committenza delegata da diversi enti locali, relativa alla procedura aperta per l'affidamento di una o più convenzioni quadro “per la fornitura di apparecchi per illuminazione pubblica equipaggiati con sorgente a led, sistemi di sostegno degli apparecchi a led, dispositivi per il telecontrollo/telegestione e accessori smart city per gli Enti associati ASMEL”.

L'ANAC lamentava l'illegittimità degli atti delle procedura di gara per il difetto della qualifica di centrale di committenza attribuibile alla ASMEL Consortile s.c.a.r.l., ritenendo che la stessa non potesse essere considerata come amministrazione aggiudicatrice, non essendo in possesso dei requisiti per bandire una gara per la stipula di convenzioni quadro per l'acquisizione di forniture a favore di pubbliche amministrazioni, ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. i) [che contiene la definizione di «centrale di committenza»] e lett. m) [definizione di «attività di committenza ausiliarie»] e dell'art. 37, comma 4, del Codice dei contratti pubblici.

Il TAR Lombardia, accogliendo il ricorso dell'ANAC, aveva statuito che ASMEL non ha i requisiti per esplicare il ruolo di stazione appaltante e di centrale di committenza, non essendo un'amministrazione aggiudicatrice ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. i), del Codice dei contratti pubblici.

Tale decisione viene contestata in appello da ASMEL. Quest'ultima, infatti, sottolinea di essere iscritta all'anagrafe unica delle stazioni appaltanti istituita presso l'Anac: tale circostanza sarebbe, secondo l'appellante, condizione sufficiente per legittimarla ad operare come centrale di committenza. Secondo ASMEL, la qualifica di centrale di committenza e la sua legittimazione alla indizione della procedura di gara per conto degli enti locali associati, deriverebbe dall'essere un'associazione tra amministrazioni aggiudicatrici (rappresentate dai piccoli comuni associati) e, a sua volta, amministrazione aggiudicatrice per l'art. 3, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici (che definisce «amministrazioni aggiudicatrici», le «amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti»).

La Asmel Associazione, inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, sostiene in appello di avere tutti i requisiti dell'organismo di diritto pubblico, per cui, anche sotto questo profilo, dovrebbe essere qualificata come amministrazione aggiudicatrice. Secondo l'appellante, l'attribuzione della qualifica di organismo di diritto pubblico in capo ad Asmel Associazione non comporta il conferimento di funzioni pubblicistiche, dagli enti pubblici soci alla stessa Asmel, ma è lo strumento per consentire ai medesimi enti soci di raggiungere l'obiettivo della centralizzazione delle commesse pubbliche degli enti locali di minor dimensione.

L'appello di ASMEL viene tuttavia respinto. Sui profili riguardanti la legittimazione dell'ANAC affontrati dalla pronuncia si v. la News di S. Tranquilli, “Scontro ASMEL vs ANAC: le precisazioni del Consiglio di Stato sulle condizioni per l'esercizio della legittimazione a ricorrere dell'Autorità”.

Il Consiglio di Stato ricorda che, ai sensi dell'art. 37, comma 4, del Codice dei contratti pubblici, «se la stazione appaltante è un comune non capoluogo di provincia», come nel caso di specie, tra le diverse modalità consentite per l'acquisizione di beni, servizi o lavori, è previsto il ricorso a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati.

Per poter acquisire la qualifica di centrale di committenza o di soggetto aggregatore, osserva il Consiglio di Stato, occorre che il soggetto sia non solo iscritto all'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, ma anche all'elenco dei soggetti aggregatori (istituito presso l'Anac per effetto dell'art. 213, comma 16, del Codice dei contratti pubblici, secondo cui «E' istituito, presso l'Autorità, nell'ambito dell'Anagrafe unica delle stazioni appaltanti, l'elenco dei soggetti aggregatori»).

L'iscrizione a detto elenco è disciplinata dall'art. 9 (Acquisizione di beni e servizi attraverso soggetti aggregatori e prezzi di riferimento) del d.l. 24 aprile 2014, n.66, convertito, con modificazioni, dalla l. 23 giugno 2014, n. 89, il quale prevede, al comma 2, che i soggetti che intendono operare come soggetti aggregatori o centrali di committenza, diversi dalla Consip e dalle centrali di committenza istituite dalle singole regioni, devono richiedere all'Anac l'iscrizione nell'elenco; l'iscrizione è condizione necessaria per «stipulare, per gli ambiti territoriali di competenza, le convenzioni di cui all'articolo 26, comma 1, della legge 23 dicembre 1999, n.488 […]» (comma 2, secondo periodo, dell'art. 9 cit.); vale a dire, per stipulare le convenzioni quadro che sono oggetto del bando di gara indetto da Asmel Consortile (quale centrale di committenza) e impugnato dall'Anac col ricorso in primo grado.

Che le qualificazioni come stazione appaltante o come centrale di committenza siano diverse, lo si ricava, anzitutto, dalla lettera dell'art. 9 del citato d.l. n. 66 del 2014, che separa l'elenco dei soggetti aggregatori dall'anagrafe unica delle stazioni appaltanti (il comma 1 dell'art. 9 istituisce l'elenco «nell'ambito dell'Anagrafe unica […]»).

In secondo luogo, si legge nella pronuncia del Consiglio di Stato, la distinzione è sottesa alla disciplina sostanziale prevista per i soggetti (diversi da Consip e dalle centrali di committenza regionali, iscritti di diritto) che chiedono l'iscrizione nell'elenco, i quali debbono dimostrare il possesso dei requisiti delineati dal comma 2 dell'art. 9 cit. («il carattere di stabilità dell'attività di centralizzazione, nonché i valori di spesa ritenuti significativi per le acquisizioni di beni e di servizi con riferimento ad ambiti, anche territoriali, da ritenersi ottimali ai fini dell'aggregazione e della centralizzazione della domanda»), come precisati nel d.P.C.m. 11 novembre 2014 (adottato ai sensi del comma 2 dell'art. 9 cit.); requisiti la cui verifica è riservata all'ANAC.

La soluzione trova conferma anche nell'art. 38 del Codice dei contrattipubblici, che ha introdotto un nuovo sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti, non ancora entrato in vigore, basato sull'istituzione di «un apposito elenco delle stazioni appaltanti qualificate di cui fanno parte anche le centrali di committenza», cui possono accedere gli operatori economici in possesso dei requisiti descritti ai commi 3 e 4 dell'art. 38. Anche secondo quest'ultima disposizione, dell'elenco fanno distintamente parte le stazioni appaltanti, le centrali di committenza e i soggetti aggregatori che conseguano la qualificazione rilasciata dall'Autorità.

Il trattamento normativo differenziato opera, infine, anche nell'ambito della disciplina transitoria dettata dall'art. 216, comma 10, del Codice dei contrattipubblici, il quale prevede che «[f]ino alla data di entrata in vigore del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti di cui all'articolo 38, i requisiti di qualificazione sono soddisfatti mediante l'iscrizione all'anagrafe di cui all'articolo 33-ter del decreto-legge 18 ottobre2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221». Gli effetti (provvisori) della qualificazione (e in particolare la possibilità di pretendere dall'Anac il rilascio del «codice identificativo della gara (CIG)» necessario per l'effettuazione delle procedure di gara: art. 38, comma 8) si producono, infatti, solo per le stazioni appaltanti, in quanto siano iscritte all'anagrafe unica; non per le centrali di committenza e i soggetti aggregatori (per i quali è necessario – sulla base dell'art. 9 del d.l. n. 66 del 2014 cit. – anche l'inserimento nell'elenco dei soggetti aggregatori).

In conclusione, secondo il Consiglio di Stato, né la ASMEL Consortile s.c. a r.l. (che aveva indetto la procedura di gara spendendo la qualifica di centrale di committenza), né ASMEL Associazione (indicata nel bando come stazione appaltante), possono essere qualificate come centrali di committenza o soggetti aggregatori, non risultando iscritte all'anzidetto elenco e essendo insufficiente, a tali fini, la loro iscrizione all'anagrafe unica delle stazioni appaltanti.

Il Consiglio di Stato richiama, in proposito, anche la sentenza della Corte di giustizia UE, Sez. II, 4 giugno 2020, in C-3/19, secondo cui il diritto euro-unitario, alla luce dei principi di principi di libera prestazione dei servizi e di massima apertura alla concorrenza delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, non osta «a una disposizione di diritto nazionale che limita l'autonomia organizzativa dei piccoli enti locali di fare ricorso a una centrale di committenza a soli due modelli di organizzazione esclusivamente pubblica, senza la partecipazione di soggetti o di imprese private», né «a una disposizione di diritto nazionale che limita l'ambito di operatività delle centrali di committenza istituite da enti locali al territorio di tali enti locali».