Plurime sostituzioni dell'impresa ausiliaria

La vicenda. Il Comune di Torino svolgeva una gara volta all'affidamento di un appalto di lavori per recupero funzionale e consolidamento strutturale di un edificio scolastico.

L'aggiudicataria della procedura aveva dichiarato di far ricorso all'istituto dell'avvalimento per la soddisfazione di due requisiti di capacità tecnico-professionale, ossia la certificazione SOA e la certificazione di qualità.

In sede di controlli, la stazione appaltante riscontrava la carenza di un requisito di carattere generale in capo all'ausiliaria. Pertanto, su richiesta dell'amministrazione, l'aggiudicataria provvedeva a una prima sostituzione dell'ausiliaria. Poi, risultando anche la nuova ausiliaria priva dei requisiti richiesti, provvedeva ad una ulteriore sostituzione.

Il concorrente arrivato secondo in graduatoria impugnava l'aggiudicazione deducendone l'illegittimità sopravvenuta in ragione delle plurime sostituzioni dell'impresa ausiliaria.

Il quadro normativo. L'art. 89, comma 3, del Codice dei contratti pubblici dispone che «la stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l'operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 80. Essa impone all'operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione». La medesima disposizione circa la sostituzione dell'ausiliaria priva dei requisiti di partecipazione si rinviene all'art. 63, comma 1, della direttiva 2014/24/UE.

La soluzione del TAR. La sentenza rileva che né nella legislazione nazionale né in quella euro-unitaria è dato rinvenire un limite alla possibilità di plurime o successive sostituzioni dell'impresa ausiliaria. Né – prosegue la pronuncia – tali limiti possono essere ricavati in via interpretativa poiché l'istituto dell'avvalimento risponde chiaramente ad una ratio riconducibile al più generale e noto principio del favor partecipationis. Infatti, la giurisprudenza ha già avuto modo di precisare che la sostituzione dell'impresa ausiliaria risponde all'esigenza, stimata superiore, di evitare l'esclusione dell'operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all'avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l'ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso (sul punto v. Cons. Stato, sez. V, 26 aprile 2018, n. 2527).