Carattere “non pienamente vincolante” delle convenzioni quadro: autonomia degli enti del SSR e c.d. “condizioni migliorative”

Il caso. La società ricorrente risultava aggiudicataria di una gara relativa alla fornitura del “servizio di manutenzione degli impianti elettrici” in favore degli enti del servizio sanitario regionale (SSR) aventi la propria sede nell'area geografica delle Province di Bergamo, Brescia e Sondrio. In seguito alla rituale sottoscrizione della convenzione quadro, l'aggiudicataria impugnava la nota di una delle ASST della suddetta area geografica, con la quale l'ente sanitario – chiamato a aderire alla convenzione regionale de qua – specificava di aver optato per la diversa convenzione Consip “multiservizio Tecnologico Integrato con fornitura di energia per gli edifici in uso, a qualsiasi titolo, alle Pubbliche Amministrazioni Sanitarie, Edizione 2, lotto 14”. Pertanto, la ricorrente lamentava, ex multis, la violazione da parte dell'ente sanitario sopra citato dell'obbligo di aderire alla convenzione regionale sottoscritta dalla ricorrente con la centrale di committenza competente, ed in particolare il difetto di istruttoria e motivazione in merito alla maggiore convenienza della convenzione Consip rispetto a quella regionale.

La soluzione giuridica. Nel respingere le doglianze della ricorrente, il TAR ha preliminarmente richiamato la normativa applicabile al caso in esame ed in particolare:

• la l. n. 296/2006 (Legge Finanziaria 2007), che dispone all'art. 1 comma 449 che gli enti del Servizio sanitario nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.;
• la l. n. 208/2015 (Legge di Stabilità 2016), che prevede all'art. 1 comma 548, che al fine di garantire la effettiva realizzazione degli interventi di razionalizzazione della spesa mediante aggregazione degli acquisti di beni e servizi, gli enti del servizio sanitario nazionale sono tenuti ad approvvigionarsi, relativamente alle categorie merceologiche del settore sanitario, come individuate dal decreto del Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'articolo 9, comma 3, del decreto-legge 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89, avvalendosi, in via esclusiva, delle centrali regionali di committenza di riferimento, ovvero della Consip S.p.A.

Alla luce del tenore letterale della normativa, i giudici amministrativi hanno affermato che “in tema di approvvigionamenti degli enti del SSN, dall'interpretazione letterale delle norme di cui all'ultimo periodo del comma 449 dell'articolo unico l. 27 dicembre 2006, n. 296 e del comma 548 dell'articolo unico l. 28 dicembre 2015, n. 208, è stata rinvenuta sicura prevalenza ai sistemi di acquisizioni al livello regionale e ruolo meramente suppletivo (e cedevole) all'intervento sostitutivo di Consip” (Consiglio di Stato, sez. III , n. 1329/2019). La stessa giurisprudenza ha affermato, poi, il carattere “non pienamente vincolante” delle convenzioni quadro e la facoltà per gli enti del servizio sanitario regionale “di procedere in modo autonomo, a condizione che possano dimostrare di aver ricercato e conseguito condizioni migliorative rispetto a quelle contenute nelle convenzioni-quadro” (Consiglio di Stato, sez. V, n. 1937/2018). Quest'ultima pronuncia, in particolare, ha individuato la conferma della sussistenza di tale rapporto fra regola ed eccezione dall'articolo 26 della l. n. 488/1999, il quale al comma 3 stabilisce che le amministrazioni pubbliche possono ricorrere alle convenzioni stipulate ai sensi del comma 1, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità come limiti massimi per l'acquisto di beni e servizi comparabili oggetto delle stesse. Tale disposizione, specifica il TAR, “per un verso conferma il carattere non pienamente vincolante del ricorso alle convenzioni-quadro e, per altro verso, consente la ricerca da parte delle amministrazioni di opzioni negoziali alternative (con il vincolo/limite dell'insuperabilità delle condizioni negoziali proprie delle convenzioni-quadro)”.La norma, in buona sostanza, responsabilizzerebbe le amministrazioni che intendano procedere in modo autonomo fissando taluni vincoli ex ante (insuperabilità delle condizioni trasfuse nelle convenzioni quadro) e talune serie conseguenze ex post (nullità degli atti realizzati in violazione e responsabilità in capo ai funzionari che abbiano agito in violazione di legge e con ingiustificato dispendio di risorse pubbliche).

In conclusione. Il Collegio, alla luce delle suddette considerazioni, ha evidenziato, dunque, che le due convenzioni quadro poste a raffronto dalla parte ricorrente, quella regionale da un lato e quella Consip dall'altro, hanno oggetti non sovrapponibili tra loro, se non in minima parte; ed infatti “quella regionale riguarda il solo servizio di manutenzione degli impianti elettrici; quella statale riguarda, oltre alla manutenzione degli impianti elettrici, anche la fornitura dell'energia elettrica, l'efficientamento degli impianti di climatizzazione estiva, la fornitura dell'energia termica (riscaldamento e acqua calda sanitaria), il servizio antincendio e ulteriori servizi accessori”. Pertanto, secondo il TAR, a fronte di due convenzioni quadro non sovrapponibili per la quasi totalità delle prestazioni in esse previste, l'ASST non è tenuta a dare la prevalenza alla convenzione regionale, perseguendo ragionevolmente l'interesse della stazione appaltante a dotarsi, attraverso l'adesione ad un'unica convenzione, di una pluralità di servizi indispensabili al funzionamento dei presidi sanitari operanti nel proprio territorio.